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海事行政诉讼论略/倪学伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:00:42  浏览:8102   来源:法律资料网
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海 事 行 政 诉 讼 论 略

倪 学 伟


由最高人民法院于2001年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》,是我国因应加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。该文件第40条、第41条规定,海事行政案件、海事行政赔偿案件由海事法院专属管辖;第60条规定,海洋、通海水域行政主管机关依法申请强制执行的案件,由海事法院专属执行。这一规定使海事法院平添了行政审判权,因而是对专业法院不得管辖行政诉讼案件旧规定的重大突破。该文件的颁布施行,使海事法院的专业审判舞台在千年交替的新世纪更为广阔;使海事法院作为我国涉外审判窗口的极端重要地位较之从前更为凸显。
WTO的有关规则已明确要求成员国加强对行政行为的司法审查,故而随着我国“入世”后对外贸易的繁荣和对外运输的增多,海事行政诉讼无疑将会逐年增加并越来越普遍。海事法院如何公正、高效地行使海事行政审判权,海洋及通海水域行政管理机关如何正确应对海事行政诉讼并力争取得良好诉讼效果,是近段时间内必须加以认真研究并妥为解决的理论与现实方面的紧迫问题。本文拟对海事行政诉讼的几个基本问题作一粗浅探讨,抛砖引玉,并以此就教于海运界学者、朋友。
一、海事行政诉讼的基本特征
海事行政诉讼是指从事海洋运输、生产等活动的行政管理相对人不服海洋及通海水域行政管理机关(以下简称海洋行政机关)的具体行政行为,或不服该机关的复议决定,在法定期限内向海事法院起诉,由海事法院根据法定程序对该海事行政争议进行审理和判决的司法活动。
海事行政诉讼的原告是从事海洋运输、海洋渔业生产、海岸带开发、大陆架及海底勘探开发等活动,受海洋行政机关监督和管理的行政相对人。海洋行政法律关系与其他行政法律关系一样,相对人处于被管理和服从的地位,无权自行否定具体行政行为的效力和拒绝履行,当认为具体行政行为侵犯其合法权益时,只能通过法律赋予的救济手段,如要求行政复议或提起行政诉讼等来保护其合法权益。中国或外国的自然人、法人、合伙组织、社会团体和其他组织从事海洋运输、渔业生产、海岸带开发等经营活动,与海洋行政机关发生监管与被监管关系时,都拥有作为海事行政诉讼原告的资格。行政机关原则上应专司行政管理活动,而不得从事上述生产经营,因而行政机关不可能成为海事行政诉讼的原告。这与海关行政诉讼不同,行政机关可能因为种种事由进出关境而与海关发生管理与被管理关系,成为海关法律关系中的行政管理相对人,故而在海关行政诉讼中,行政机关在特定情况下是可以作为原告起诉的。
海事行政诉讼的被告具有恒定性,即被告只能是海洋行政机关。在我国,海洋行政机关主要有:(一)代表政府统一行使航务行政管理权、主管水上交通安全监督、参与海洋环境保护监督的海事局(原港务监督机关);(二)监督管理渔业水上交通安全、预防和减少渔船交通事故、维护渔业劳动者生命财产安全的渔港监督机关(渔监);(三)维护渔港及渔业水域正常生产秩序的渔政管理机关(渔政);(四)管理国家海域有偿或无偿使用的主管机关海洋局(或海洋管理办公室);(五)其他的海洋行政机关,如对海洋及通海水域的水体污染事件具有监管职能的环保局、通海水域人民政府下设的水利局、水产局或其他水行政主管机关、基层人民政府等等。上述海洋行政主管机关代表国家行使对海洋和通海水域的行政管理权,且以国家强制力为后盾行使职权,实行依法行政、政务公开和政务透明的原则。当发生海事行政争议时,倘若海洋行政机关认为自己的行为是错误的,则有权更改或撤销;倘若认为是对的,则可以要求相对人履行,也可以依靠国家强制力量,依法强制或申请海事法院依法强制相对人履行。因此,在海事行政争议中,国家已经赋予了海洋行政机关解决争议的能力,再无必要作为原告提起行政诉讼、请求司法权的保护。这里必须明确,海洋行政机关作为行政诉讼的被告,并不意味着其实施的具体行政行为必然违法而败诉,胜败与否取决于海事法院对案件事实的查明和依法审判。
海事行政诉讼是相对人认为海洋行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而提起的,对国务院及各级人民政府的抽象行政行为,以及对海洋行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服的,不得提起行政诉讼。抽象行政行为实质上是海洋行政机关的行政立法行为,这种行为只能接受上级行政机关和立法机关的审查,我国宪法没有授予海事法院类似于违宪审查权的权力,法院不能干涉这种抽象行政行为。对海洋行政机关工作人员的奖惩、任免等决定是该机关管理其内部事务的行政行为,其监察权由相应的人民政府行使,不属司法审查的范围。
二、海事行政诉讼与海事行政复议的关系
海事行政复议是指相对人对海洋行政机关的具体行政行为不服,申请有管辖权的行政机关依照法定程序重新审查,由有权机关作出撤销、变更或维持原具体行政行为的整个行政司法过程。海事行政诉讼与海事行政复议作为法律规定的救济手段,其目的具有一致性,即都是为了维护和监督海洋行政机关依法行使海洋及通海水域的监管职权,保护相对人的合法权益。但同时两者又有显著的如下区别:
第一,性质不同。海事行政诉讼是由司法机关即海事法院通过司法程序解决海事行政争议,属于司法监督活动或司法保护活动。海事行政复议是带有司法活动特征的行政管理,亦即是带有司法性质的一种准司法活动,实质上还是海洋行政机关的一种具体行政行为。有鉴于此,根据司法管辖高于行政管辖的原则和司法最终解决的原则,相对人不服海洋行政机关行政复议的,在法定期限内都可以向海事法院提起海事行政诉讼,寻求司法保护。特别值得一提的是,根据最高人民法院的规定,自2001年9月18日起,海事行政诉讼案件即成为海事法院的专属管辖范围,普通人民法院没有管辖权,且该类行政诉讼案件的二审机关并非有关高级人民法院的行政审判庭,而是审理海事法院海商、海事上诉案件的民事审判庭。关于在海事法院内部是否增设海事行政审判庭的问题,全国人大及最高法院未有定论。笔者认为,以目前海事行政案件的比例,以不设专门的行政审判庭为妥,可在海商庭或海事庭内设立一个人员较为固定且行政法律素养较高的行政案件审判合议庭,专司海事行政案件审判工作;待该类案件大幅上升时再考虑设立专门的海事行政审判庭。
第二、适用程序不同。海事行政诉讼适用《中华人民共和国行政诉讼法》规定的诉讼程序,具有公正、严谨的优点,而且海事法院处于海洋行政机关系统之外,根据所谓“任何人不得为自己案件的法官”的原则,从程序公正角度讲,法院更能作出客观公正的审判。海事行政复议适用《中华人民共和国行政复议法》及有关的行政复议实施办法等规定的程序,具有简易、方便和高效的优点,能保证海事行政纠纷得到及时、迅捷的解决。实践证明,加强海事行政复议工作,一方面可以使大多数行政争议得到快速解决,另一方面又可减轻海事法院的受案压力,节约有限的审判资源。
第三,审查的范围不同。在海事行政诉讼中,海事法院一般只能审查海洋行政机关的具体行政行为是否合法,而该行为是否适当则不属司法审查的范围,因而海事行政诉讼的结果,原则上只能是维持或撤销引起争议的海事具体行政行为,而不能变更原具体行政行为。在海事行政复议中,复议机关享有全面、广泛的权力,可以维持、撤销或变更原海洋行政机关的具体行政行为。从复议机关可以变更属于原海洋行政机关自由裁量权范围内的事项这一点看,海事行政复议实质上也是一种具体行政行为。
三、海事行政应诉
海事行政应诉是指海洋行政机关在接到海事法院应诉通知书后,以被告身份参加海事行政诉讼,依法享有诉讼权利,承担诉讼义务,以证实和维护所实施的具体行政行为合法性的活动。
在海事行政诉讼中,海洋行政机关不能作为原告起诉,也不能反诉,只能以被告身份应诉。海洋行政机关作被告,只表明在诉讼中该机关的特定身份和法律地位,那种认为当被告不光彩的习惯意识是错误的。海洋行政机关应诉是在法庭上接受司法监督、检验其具体行政行为是否合法的公务活动,目的是确保海洋行政机关依法行使监管职权,维护国家的海洋及通海水域法制秩序、行政管理秩序。对于合法的海事具体行政行为,法院依法判决维持,使该行为得到司法权的确认,因而更具有权威性,执行起来更加顺利。对于违法的海事具体行政行为,法院依法判决撤销或部分撤销,这与海洋行政机关依法监督管理的工作原则是完全一致的,因而也是必须的。所以,海事行政诉讼是保证海洋行政机关依法充分行使职权,有效进行海洋及通海水域监管的一种司法活动,海洋行政机关应配合海事法院的司法监督工作,积极应诉。
海洋行政机关在行政应诉活动中,应依法充分、正确地行使以下权利:(一)答辩权。答辩权是作为被告的海洋行政机关对原告提出的诉讼理由进行回答和辩驳的权利。海事法院立案后5日内将起诉状副本发送海洋行政机关,该机关应在收到副本之日起10日内向法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。答辩状应针对海洋行政相对人提出的诉讼理由进行回答和辩驳,陈述事实应客观、真实,援引法律、法规、规章应准确、适当。不提交答辩状,属于对自身诉讼权利的放弃,不影响海事法院对案件的审判。但是,放弃答辩权,不对其合法行政行为予以有理有据的充分说明,显然会增加败诉风险,不利于海洋行政管理权的维护和行使,因而面对被诉行政行为,应以积极答辩为妥。在案件审理过程中,海洋行政机关还有用书面和口头方式进行辩论的权利。(二)委托诉讼代理人代理诉讼的权利。海洋行政机关法定代表人委托他人代理诉讼时,应向法院提交委托书,并列明委托权限。诉讼代理人最好是既懂法律又熟悉海洋运输、渔业生产、海岸带开发等行政管理业务的律师。代理律师的专业化分工已是大势所趋,加入WTO后将更进一步强化这种分工,因而聘请专业律师代理诉讼可能会事半功倍。诉讼代理人在授权范围内的一切诉讼活动,对海洋行政机关具有法律效力,不得因为诉讼结果对自己不利而否认代理人的代理行为。(三)有申请诉讼保全的权利。当海洋行政机关认为在诉讼过程中,可能因为原告一方的故意行为或其他原因而造成法院判决不能执行或难以执行时,其有权在判决作出前,请求法院对原告的财产采取查封、扣押、冻结等强制措施。(四)在第一审判决、裁定宣布前,海洋行政机关有撤销、变更所作出的具体行政行为的权利。提起海事行政诉讼的目的在于纠正违法的具体行政行为,保护原告的合法权益。海洋行政机关主动纠正违法的具体行政行为,同样可以达到这个目的,而且还可以大大缩短诉讼时间,因而为法律所允可、提倡和鼓励。在应诉过程中,海洋行政机关还享有申请回避、查阅并申请纠正庭审笔录、提起上诉、申请法院强制执行已生效的判决、裁定等方面的诉讼权利。
在行政应诉活动中享有广泛诉讼权利的同时,海洋行政机关还应承担相应的如下诉讼义务:(一)对争议的海事具体行政行为负有举证责任,有义务提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件;(二)在诉讼过程中,应遵守诉讼秩序,服从法庭指挥,尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利;(三)按照海事法院要求,提供和补充证据;(四)自觉履行海事法院发生法律效力的判决、裁定。



联系地址:广西北海海事法院海商庭 倪学伟
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供销合作社村级综合服务站管理办法(试行)

商业部


供销合作社村级综合服务站管理办法(试行)
1991年8月21日,商业部

供销合作社村级综合服务站是在深化农村改革,稳定、完善家庭联产承包责任制,健全统分结合的双层经营体制,积极发展社会化服务体系的过程中产生的。它对完善县、乡、村三级经济服务网络,促进商品经济的发展,搞活城乡物资交流都将起重要的作用。为使村级综合服务站建设工作顺利开展,特制订本办法。
一、性质和任务
村级综合服务站是供销合作社根据人、财、物力的实际情况,在村委会的协同配合下,采取多种形式设立的村级合作经济组织。它是供销合作社设在村一级的综合服务网点。
村级综合服务站的任务是:
(一)代购代销农副产品、废旧物资,经营生活资料;组织各种商品的预约购销和部分商品的拆零供应;开展农具、农械和部分生活用品的维修、租赁业务;
(二)开展化肥、农药、农膜、农械、中小农具等农业生产资料的代购代销业务;
(三)广泛开展农业生产实用新技术和化肥、农药使用技术的宣传、推广工作;
(四)提供植物保护、畜禽防疫等技术咨询服务;
(五)开展提供商品信息,联络推销产品等项业务;
(六)有条件的可兴办社员之家,开展文化娱乐活动;
(七)开展农民需要的其他服务。
二、建站原则
村级综合服务站的设置,要根据服务生产、方便群众、因地制宜、讲求效益的原则,由供销合作社统一规划,合理布局。在试办阶段,村级综合服务站一般应建在较大的、经济实力较强的行政村。村级综合服务站不宜建得过小,要有适当的规模。
建立村级综合服务站,可同整顿和加强代购代销店的工作结合起来。有条件的,可以把代购代销店改造为综合服务站;条件不具备的,要从各方面给以帮助,继续办好。
三、建站的形式
可采取以下两种形式:
1.自办:在较大的行政村或商品集散地,由供销合作社依靠自己的人员、资金、设施建站。
2.联办:供销合作社与村委会共同协商,双方自愿,签订协议,联合建站。
上述形式,各地可因地制宜地采用,不强求统一。但要注意总结经验,发现问题及时纠正。综合服务站可以新建,也可在原双代店、供销分店的基础上,通过扩大服务内容,提高服务质量,逐步改造为综合服务站。
四、经营管理
综合服务站的经营与管理,应执行供销合作社有关办法。
联办的村级综合服务站,其商品资金可根据实际情况,由供销合作社拨付或与村委会共同筹集。商品资金拨付的数量一般不超过月平均购销额。购销旺季,可根据实际需要临时增拨,过季及时收回。
综合服务站所经营的生产、生活资料由当地基层供销合作社提供。有条件的地方,可开展无资金售货,由基层社将商品下摆,售后结算。对于大宗的农业生产资料,也可采用定额定量铺底代销的办法。
综合服务站要贯彻高效、勤俭、服务的方针,建立必要的简便易行的会计、审计制度和其他管理制度。代购的商品要及时交送,供应的商品要适销对路,勤进快销,加速资金周转。对商品要妥善保管,防止残损变质。要按月盘点商品,做到帐货两清。
综合服务站要严格执行国家的各项政策,反对各种不正之风。不准克扣群众,不准私自变价,不准出售假冒、变质商品,不准擅自为外部门和个人代销商品,不准私自出售代购的商品,不准帐外经营,购销商品不准优亲厚友“走后门”。
五、人员
村级综合服务站一般以配备3—5人为宜,并应以供销合作社派出人员为骨干,对人员不足的综合服务站,可招收农民服务员。对供销合作社不能派出人员的综合服务站,也要派专管员经常检查、监督、指导工作。招收的农民服务员,要具有初中以上文化程度,政治思想好,热心为群众服务,有经济头脑,热爱供销合作社事业,并经群众评议,村委会推荐,由供销合作社统一审核、考试,签订协议(或合同)后录用。服务人员工作表现出色,群众满意的,供销合作社要给予表彰奖励;对录用后不能胜任工作或有违纪行为的,供销合作社将依据协议(或合同)进行撤换。
六、财务和分配
综合服务站的财务和分配,执行供销合作社的有关制度。
七、组织管理
基层社要有一名副主任主管综合服务站的工作。设专管员,专门管理综合服务站。对综合服务站的农民服务员要关心他们的疾苦,帮助他们解决实际困难。要采取多种形式,对他们进行业务技术培训,不断提高其素质。
联办的综合服务站受供销合作社和村委会双重领导。行政管理以村委会为主,业务管理由供销合作社负责。由社员代表、村委会和供销合作社三方组成民主管理小组,监督综合服务站的经营活动,反映群众意见,协调外部与综合服务站的关系。


不 穿 法 袍 的 法 官
——再论律师职业的性质和地位

芦志锋(上海市金石律师事务所律师)


一、律师业——在夹缝中生存的职业
通常,人们总是把律师称为自由职业者。但是,这一“自由”的职业者并不象人们通常所想象的那样自由。对律师而言,他们更象是一群生活在政治国家与市民社会夹缝间的人。站在政治国家的立场上,律师、或曰讼师的存在,即意味着对国家机关及其司法官吏对法律知识和法律解释的垄断权的挑战。我们知道,在人类社会早期,成文的法律是不存在的,法律仅仅存在于统治阶级的头脑中。凭借着对法律知识的垄断,统治阶级可以任意对人民科以义务,施加刑罚。尽管后来在平民斗争的推动下出现了成文的法律,但是浩如烟海的律令格式甚至连读书人出身的官吏都不能窥其端倪,更不用说目不识丁的平民百姓。对众多百姓们而言,“上官府”、“打官司”无疑是一种畏途,而请人帮忙打官司也就在情理之中。正是在这种最原始的对法律帮助的需求的推动下,中国在高度集权的封建时代仍然诞生了“讼师”这一职业。尽管在一个以权力为核心的专制社会中,讼师的出现不可能改变当时社会的基本形态,甚至讼师本人也不可能有目的去维护司法的公正,但是讼师的出现毕竟部分地打破了官府对法律知识的垄断,方便了一些老百姓伸张自己的权利。这也正是讼师不容于专制社会的根本原因。
尽管经过历史的演进,随着市民权利的扩张和国家权力的分立,法律已经不再是专制统治的工具和专利,而日益成为调整不同层次的社会关系的游戏规则。但是由于司法权仍然是一种为国家所垄断的权力,由国家司法机关和司法官员所把持,普通公民在强大的司法机关面前仍然不免显得弱小和孤单。同时,伴随着社会关系的多样化,法律规则日益走向复杂化,普通公民面对日益膨胀的法律规范体系同样存在诸多盲区。而精通法律规范的律师,不仅利用其所具有的法律知识,同时还由于律师具有的司法职业者的身份,在与司法机关打交道的过程中往往能发挥一般公民所不具有的优势。因此,律师在诉讼中实际上行使了一种“平民司法”的职能。可以说正是因为有了律师的参与,公共司法才不至于发展成为一种专制的权利;换而言之,律师的存在是对公共司法权威的最大挑战。所以律师经常被视为“刁民”的代表而受尽公共机关的排挤也就不足为怪了。

二、亦官亦商的律师
有鉴于此,如果法律和制度没能在身份上为律师提供一定的保障,律师职业就很难获得其应有的生存空间。因此,历史上律师业比较发达的英美法系国家,以及当代的西方国家莫不赋予律师在执业过程中一定的特殊身份和地位,这种情况大致可以用赋予律师一定的“司法性”来形容。所谓“赋予律师的司法性”,并不是说赋予律师司法官员的官方身份,同吃一份“皇粮”,而是指律师根据法律的授权,在维护社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。例如:德国律师法规定:“律师是独立的司法人员”;加拿大出庭律师与初级律师法第3条和第17条分别规定:“律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务时应着职业服装”,“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员,均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。 日本和我国台湾省虽然没有在法律中明确规定律师是司法人员,但是法学界和律师界都普遍地把律师尊称为“在野法曹”,以区别于拿国家薪水的司法官员。此外,在英美法系国家,律师除了受理自己的业务之外,还经常要为司法机关服务。例如:美国律师职业行为标准规则便规定,“在法院工作繁忙、法官人数不够时,律师有应法院指定代理法官的义务。”除了代理法官职务之外,英美法系国家的律师也经常为检察官服务,代表国家出庭支持公诉。①
律师与国家司法制度的这种密切关系在清末的司法改革中就被中国第一批的法学家所发现和认识。1906年(光绪三十二年),《大清刑事民事诉讼法》修订完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事诉讼法拟请先行试办一折中,对律师在诉讼中的作用,律师培养的重要性等作了深刻的阐述。奏折称:“盖人因讼对薄公庭,惶悚之下,言辞每多失措”,“故用律师代理一切”诉讼事宜,就能杜绝案件的“枉纵深故”。“各省法律学堂俱培养律师人才”,合格者“给予文凭”,“分拨各省以备办案之用”,“国家多一公正之律师,即异日多一习练之承审官也”。 该奏折明确提出培养法律人才的重要性,并将律师列为法官的后备人员。尽管历经百年,现在读来仍然令人不得不感叹老一辈法学家的远见智慧。辛亥革命爆发后,以孙中山为首的中华民国临时政府诞生后,建立了中华民国临时政府。临时政府对建立律师制度的重要性、必要性同样具有非常明确的认识。临时政府认为:“司法独立,推检之外,不可不设律师与相辅相制,必使并行不悖,司法前途方可达圆满之域。”明确地把律师和法官、检察官共同列为司法公正的三大柱石。②
除了获得法律上认可的身份保障之外,各方面制度的支持对于维护律师的司法性亦具有同等重要的意义。根据国外的有关经验,这些制度上的保障措施主要包括:严格的职业准入制度、法律职业者一体化制度以及严格的行业自律制度。
首先,由于律师职业与司法公正和人民权利的实现息息相关,国家就必须保证律师本身具有从事司法职业的专业素质。英国和美国普遍规定,获得律师职业资格的前提是在政府或者律师协会认可的法学院取得规定的学位。而取得法学院入学资格的前提条件是申请人已经取得学士学位或者具有相当的学历。在德国,要想成为法律工作者,首先得进入大学的法学院学习。虽然德国的法学院没有英美法系国家的法学院那么严格的入学条件,但是入学者通常要在法学院学习五到六年,期间还要通过两次司法考试。由于法学院的教学和考试非常严格,学生的中途退学率通常高达50%。③
第二,为了避免司法机关出于职业偏见或者出于职业优越感而对律师进行压制、打击,或者鄙视律师的行为而影响到律师开展正常工作,英美法系国家普遍实行法律职业者一体化的制度。所谓的“一体化”表明了,在英美法系国家,律师与作为司法官吏的法官、检察官在职业培训、职业资格的取得以及职位的流动上具有很强的互通性。以美国为例,除少数地区的小型法院之外,所有的法官都是其所在州律师协会的成员,大多数法官都有从事律师职业的经历,所有的检察官同时也都具有律师资格。许多初出茅庐的法学院毕业生,往往还把担任公诉人或者助理检察官的经历,作为其独立从事律师职业前的准备阶段。
第三,律师的司法性不仅仅来自于社会或者国家的承认和赋予,同时也要求律师本身要有严格的职业意识和自律意识。几乎所有国家的律师都成立自己的团体——律师协会。律师协会最主要的功能之一就是制定行业规范并监督其实行的情况。在这些行业规范里,通常都要求律师保持良好的道德情操、职业水平。为了避免经常与商业的客户打交道的律师们染上各种商业习气,危及法律行业本身应当具有的讲究学识与主持正义的形象,各国普遍对律师广告、律师出入各种场合以及律师在媒体上露面进行限制。尽管上述行规似乎过于严厉了些,但出于对自身职业的认同感和荣誉感,国外的律师们普遍都能够自觉地遵守这些“清规戒律”。

三、
时至今日,我国的律师业经过改革开放后二十多年的发展已经初具规模。据统计,截止到2000年初,中国律师的数量已达近十一万人,其中专职律师达63000多人,兼职律师达15900人,特邀律师5900多人,律师助理24000多人。从律师的文化素质看,大专学历的约占律师总数的48.1%,本科学历的占34.8%,硕士研究生学历的占4.8%,博士研究生学历的占0.32%。④从总体的文化素质来看,律师队伍要明显高于其他法律职业群体。然而,这一看似红红火火的群体仍然不得不面对的是同样一个冰冷的现实——低微的身份。就目前而言,大多数中国律师的悲哀不在于生存的艰辛,而是因为大多数的国人,甚至包括律师本身对律师职业所持的蔑视态度。尽管司法机关本身常常因为腐败和无能受到老百姓的痛斥,但是老百姓在大多数情况下,宁可把实现正义的希望寄托在他们认为腐败的司法机关身上,也不会想到要去寻求律师的帮助。这其中或许有历史文化的遗传基因在作怪,但另一方面我们也不得不扪心自问——沈家本等第一代法学家关于培养一个律师群体作为司法公正柱石的设想是否已经被历史,或者说被市场经济的浪潮所湮没?在此仅以立法为例,我国现行《律师法》第二条为中国的律师下了一个定义:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。从这一定义本身出发,我国律师在身份上不仅与英美法系国家的律师相差甚远,也与大陆法系国家普遍把律师、法官和检察官并称为司法三柱的做法有很大的差距。根据这个定义,除了在服务的内容上与一般的服务业有所不同之外,我们很难把中国的律师和其他从事服务业的人员区分开来,更无法体现律师工作对社会的特殊意义。
立法上对律师职业的定位和评价过低,不仅与律师职业的特点和律师所肩负的使命有着巨大的差距,同时也压抑了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感,而且还极大地限制了律师职业的进一步发展。仅就目前而言,除了高收入和身份上的“自由”之外,我国的律师业似乎很难再有什么可以吸引人才的地方了。许多法学院的毕业生在离开校门后争相要涌入司法机关,却不太愿意去从事律师职业,就是因为社会对律师的评价实在太低。而律师行业发展的滞后,已经日益成为制约我国司法改革进一步深入的瓶颈。当前,随着“依法治国”口号的提出,法学界和司法界的许多有识之士提出了诸如:审前证据交换、当庭质证和认证制度、提倡实行当事人主义诉讼模式等进一步完善和改革我国司法制度的设想和建议。这些设想和建议无疑对我国的法治建设有极高的理论和实践意义。但是,无论理论上的设计有多么精细,落实到具体上都需要有人去实施才行。法治社会离不开一个高素质、负责任的律师群体。仅凭理论界和立法者的一腔热血,而没有一支高素质的律师队伍在背后支持,这些美好的设想就很难得到实现——这就好比盖一所房子如果只有设计师而没有建筑师,那么所谓的高楼大厦就永远只能是停留纸面上的空中楼阁罢了。


① 陶髦、宋英辉、肖胜喜:《律师制度比较研究》,中国政法大学出版社1995年版,第28~29页。
② 同上,第15页。
③ 宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第219~220页。
④曹秋红:《中国律师业的回顾和展望》,《中国法律》2001年第2期。