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权证规则设计中的特别关注:市场风险/刘劲容

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 00:25:41  浏览:9211   来源:法律资料网
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权证规则设计中的特别关注:市场风险

环球律师事务所 刘劲容 刘成伟


为了配合股权分置改革试点,规范权证业务运作,维护正常的市场秩序,上证所制定了《上海证券交易所权证业务管理暂行办法》(“《办法》”)并发布征求意见稿。《办法》经上证所理事会通过,报证监会批准后将生效。市场人士预期,上证所为权证业务的管理规定公开征求意见,表明权证这一证券品种的入市发行与交易将为期不远。本文拟通过针对《办法》有关规则的分析,希望能为征求意见稿的完善提出一些意见。就此,我们将借鉴香港市场(2004年香港的权证市场规模已跃居全球之冠)的相关成熟经验。

整体而言,《办法》对权证开发的态度是相当开放的,其第二条所涵盖的权证品种范围是相当宽泛的:从发行人角度,既包括股本权证(由标的证券的发行人(如上市公司)自行发行),又包括衍生权证(或称备兑权证,由标的证券以外的第三人(如券商)发行);从标的资产来看,既可以是股票(“正股”)也可以是其他证券(如债券、股指等);从行权时间来看,既包括美式权证(在规定期间内权证持有人可随时要求行权),又包括欧式权证(权证持有人只能于特定到期日要求行权);从其行权内容来看,既包括认购权证(以约定价格买进标的证券),又包括认沽权证(以约定价格卖出标的证券);从结算方式来看,既有标的证券给付型,又有现金结算型。

从产品本身来看,权证具有高财务杠杆、风险对冲等优势。但是,鉴于《办法》中如此宽泛的权证概念,考虑到国内权证市场的发展处于起步阶段,特别是考虑到国内权证市场(上世纪90年代曾推出大飞乐、宝安、桂柳工等几支权证产品)所曾遭遇的失败的惨痛教训,我们认为从权证制度设计者的角度来看,现阶段应特别关注权证运作的市场风险,尤其是要注意尽可能降低权证的发行交易对本已十分脆弱的正股市场的可能冲击,促进权证品种的健康发展。就市场风险的监管而言,制度设计者通常可以从权证发行人、权证标的证券、权证条款要求以及发行人担保等几方面来着手。对于权证条款要求以及发行人担保,《办法》第十条、第十一条已有明确规定,不再赘述。下文仅拟就权证发行人以及权证标的证券的资格要求进行阐述。

从《办法》的相关规定可以看出,制度设计者对权证标的证券的资格要求给予了一定的关注。《办法》第九条规定,标的股票应符合以下条件:(一)最近20个交易日流通股份市值不低于10亿元;(二)最近60个交易日股票交易累计换手率在25%以上;(三)流通股股本不低于2亿股;(四)本所规定的其他条件。该条对权证标的证券为股票(正股)时的相关门槛予以了明确。在此方面,港交所上市规则第十五章就股本权证(以股票为标的证券)进行了规范。从《办法》第九条及港交所上市规则第15.05条的规定(要求正股为一类上市股本证券或港交所认可的其他正常运作的上市股票)来看,对正股的要求通常都是选择一些表现优良、高度流通的股票;就此,二者有异曲同工之效。

但是,相较港交所上市规则第15.02条的规定,《办法》的规定有所欠缺,未能充分考虑权证持有人行权时对正股市场所可能带来的冲击。在以给付正股而非现金为结算方式的情况下,当(认股)权证持有人行权时,则权证发行人需要向投资者交付正股。此种情况下,如果权证发行人为普通券商,则其在市场上购入相关正股来履行其给付义务即可。但是,如果发行人为上市公司,而权证标的为该发行人自己的股票时,则发行人需要通过发行新股来满足权证投资者的行权要求,此时不仅涉及上市公司股东就新股发行的批准,而且将会增加正股的流通量,从而对正股市场产生一定冲击。针对此种情况,港交所上市规则第15.02条规定,此种以上市公司股票为标的证券由上市公司自行发行的股本权证,其发行除需取得港交所批准以外,还需要取得上市公司股东大会的批准,因为在该等权证将来被行使时必然会涉及新股的发行。同时,上市规则第15.02条规定,假定相关权证全部被行使而需要新发行的股票(正股),与该等正股的其他认购期权(员工期权计划除外)被行使时所需发行的新股之和,不得超过该等认股权证发行时发行人已发行股本(正股)的20%。该种做法,可以降低市场的不可预期,值得《办法》借鉴。

另一方面,对于权证标的为一篮子股票的情况,此时多是由券商发行的结构性产品。此等权证被行权时,虽通常不会出现上述发行人增发新股进而影响正股流通量的突出情况,但是另一问题又会出现:如果发行人所设计的篮子中的多个正股间的比重严重悬殊,则难免会将权证发行人的倾向性判断传递给正股市场的其他投资者,进而增加正股市场波动的复杂性,徒增监管难度。在此方面,港交所上市规则第十五A章就结构性权证进行了规范,其中第15A.32条对篮子中的正股的市值比重有如下特别要求:篮子由2支正股组成时,每支正股的最低比重不得低于25%;由3支组成时,每支不得低于12.5%;由4支以上组成时,每支不得低于10%。其中市值比重按下述公式计算:
N X M
市值比重 = ------------- X 100
P
其中N为篮子中该类正股的数目;M为该类股份于篮子推出之前一个营业日的收市价;P为篮子中所有正股的总市值,即篮子中每一正股的数目乘以其收市价,收市价按篮子推出之前一个营业日的收市价计算。

但是,如果篮子中的某支正股属于权证发行日恒生指数33支成分股之一或属港交所每季度公布的“单一类股份结构性产品的正股”之列,则上述比重要求不适用于该等正股;另一方面,如果正股属港交所每季度公布的“一篮子结构性产品的正股”之列,则该等正股在篮子中的加权比重(适用上述市值比重的计算公式)最高值依其所处分类而有不同:20%(第一类“一篮子结构性产品的正股”);30%(第二类);45%(第三类)。

上述比重或类别要求,除了关注有关正股的高度流通性以外,制度设计者还特别关注了最大限度降低权证被行权时对正股市场所可能产生的冲击,值得《办法》借鉴。当然,如果《办法》第九条意图先从单一正股的认股权证着手,则在明确此种意图后可暂时无需引入此等复杂的比重要求。另外需要注意的是,对于标的证券不是股票而为其他证券(如债券、指数等)的,《办法》第九条仅是原则性地规定,其资格条件由上证所另行规定。由此似显示,制度设计者有意先从相对简单的认股权证开始,逐步制定其他规则,此不失为一种现实选择。

对于权证发行人的资格要求,《办法》除了原则性规定权证的发行上市申请需经上证所核准以外,却对发行人的资格限制没有任何明确规定,亦未说明就此应适用其他何种标准。权证市场监管的一个重要手段便是通过设定特定的发行门槛来实现的。而发行门槛的设定,除了有关标的证券(《办法》第九条)、发行量(《办法》第十条)以及发行担保(《办法》第十一条)等的特定要求以外,一个极为重要的因素就是有关发行人本身的资格限制。尤其是考虑到当前国内市场上无论是对上市公司还是对券商都存在普遍的信任危机的状况,若要推进权证的健康发展,必须要对发行人的资格限制予以明确。

对于发行股本权证的上市公司而言,可从其正股的流通市值、公司净资产等方面参考股票或可转债的发行上市标准,但是也要同时注意不易将门槛设得过高而毁灭发行的积极性和诱因。对于发行衍生权证的券商或投行而言,根据香港或其他境外市场的经验,衍生权证的发行人一般均是经验丰富的,达到一定评级要求的信誉良好的券商或投行。而国内还缺乏相应的评级机制,除了可在公司净资产等方面提出标准以外,当然还可以参照券商创新资格的评审。无论如何,《办法》应对权证发行人的资格要求这一重要问题予以明确,或是详细列举,或是援引现有规定,至少应加入相关原则性指引。





环球律师事务所

刘劲容 jrliu@globallawoffice.com.cn

刘成伟 liuchw@globallawoffice.com.cn



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关于村民委员会诉讼主体地位的思考

刘侨

内容摘要:
村民委员会作为我国政体下特殊的组织形式依法享有广泛的自治权利。由于其独立于我国的行政层级系统及其性质的特殊性,因而在社会主义市场经济体制下日趋繁复的法律关系中存在诸多不确定因素,这主要体现在村民委员会的具体行为性质的界定以及其行为所引起的后果的责任承担上。具体而言,即是村民委员会的诉讼主体地位的确定问题。本文将通过对村民委员会性质、职权的论述并结合行政、民事及刑事诉讼法律关系中其诉讼主体资格的适用来全面展开对村民委员会诉讼主体地位的探讨。
关键字:
村民委员会 基层群众性自治组织 村务管理行为 行政诉讼主体 民事诉讼主体 刑事诉讼主体

1998年10月14日,在中国共产党第十五届中央委员会第三次全体会议上通过的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》中对历经20年的农村改革的成就作出了精辟的论述:“实行家庭联产承包责任制,废除人民公社,突破计划经济模式,初步构筑了适应发展社会主义市场经济要求的农村新经济体制框架。这个根本性改革,解放和发展了农村生产力,带来农村经济和社会发展的历史性巨变:粮食和其他农产品大幅度增长,由长期短缺到总量大体平衡、丰年有余,基本解决了全国人民的吃饭问题;乡镇企业异军突起,带动农村产业结构、就业结构变革和小城镇发展,开创了一条有中国特色的农村现代化道路;农民生活水平显著提高,全国农村总体上进入由温饱向小康迈进的阶段;农民的思想观念顺应时代要求发生着深刻变化,农村精神文明和民主法制建设取得了明显进步。”
在我国农村经济体制改革方兴未艾的同时,构建与之相适应、相协调的农村职能管理体制也受到了社会各界的广泛关注。在充分考虑到我国社会主义初级阶段的基本国情、社会基层民主政治建设以及我国9亿农村人口这一庞大而又特殊的群体的基础上,以村民自治为本位的极富中国特色的基层群众性自治组织——村民委员会(以下简称“村委会”)应运而生。
然而,村委会作为一个本土化的区域自治管理单元,在享有区别于其他基层行政机关、社会团体和组织的特殊权能的同时,却鲜有相应的法律、法规对其权能行使的法律责任、侵权行为的后果以及自身权益受到侵害的司法救济等问题作出详尽的规定。具体说来,村委会诉讼主体地位的不明确是上述问题的症结所在,也就直接导致了其在社会主义市场经济下日趋繁复的法律关系中责任主体地位的缺失,如村委会基于村内公共事务管理的行为侵害村民自身利益的诉讼主体地位,与其他企业法人、社会团体关于合同纠纷的诉讼主体地位以及村委会在单位犯罪中的主体适格等问题。
以下,笔者将根据我国相应的法律法规并结合村委会的现实运转情况,从村委会自身的职权设定结构出发,在不同的法律关系中对其诉讼主体地位进行多方面的探讨:
一、 村民委员会的性质、职权与诉讼主体资格的适用
关于村委会的性质,在学界争议不大。早在新民主主义革命时期和建国初期,各地城乡居民便已建立了农会、贫农团、居民小组、片儿会和各种委员会等初期的自治性群众组织。在五、六十年代的人民公社体制时期,作为村委会前身的生产大队则明显的带有经济生产组织的色彩,又兼具着村务管理的职能,在行政层级关系上从属于人民公社,体现了国家行政机构向乡村的延伸 。【1】随着公社体制的解体、农村联产承包责任制和政社分开的体制改革的进行,1981年,在广西宜山,罗城一带群众自发组织了我国首批村民委员会。随后在1982年颁布的宪法中,首次将村委会定性为基层群众性自治组织,并经过试点和推广,在农村普遍地建立起来。1987年11月24日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》,直到1998年11月4日,第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称“《村组法》”)才将村委会最终定性为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。
按《村组法》的规定来看:首先,村委会是一类组织。是在相关法律法规的规定下以某种目的成立的,依法享有一定职权并能够有系统、有秩序的运转的集体。这是对村委会性质最粗略也是最本质的理解,但是在这种理解下,即便是作为一个最为原始的社会单元,也同样应该得到其他社会单元的承认并具备一个社会关系参与者的资格。其次,村委会是一类自治性质的组织。自治是村委会这一制度建构的核心,可以理解为自我治理,具体而言即是自我管理、自我教育和自我服务。一个享有自治权的组织便表明了其具有独立性,它可以通过设立自治机关、订立自治行为规范等来行使其自治权并可以对抗来自另一层级系统的行政干扰,这一点在《村组法》第四条中得以印证:“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”此外,对于自治的内涵,即自我管理、自我教育和自我服务在《村组法》中均作了相应的诠释。【2】值得注意的是,自治组织的自治性和独立性并不影响其参加一定的社会关系活动,它可以很自如的与其他社会实体发生作用,甚至发生一定的权利义务关系,可见,自治组织的社会主体地位勿庸置疑。再次,村委会是群众性自治组织。群众性是自治组织中自治主体的表现,群众即人民,表明人民群众在群众性自治组织中行使自治权,而对于村委会来说,其自治主体则限定在了农村村民的范畴之内。另外,由于群众性还带有整体性、大众性的特征,不论按《村组法》的规定,还是从村民自治示范活动的实践经验来看,法律所保护的村民自治,实质上是保护以自然村为基础的村民集体行使自治权,而村民个人是无法行使自治权的,这体现在村民会议、村民委员会和村民小组等组织形式的设置上。由于村委会是根据村民居住状况、人口多少,并按照便于群众自治原则所设立的,由有选举权的村民直接选举产生,因而它是作为全村村民的代表机构来行使对内对外的事务管理,是以村的名义对外开展人格化的交往。最后,村委会还是基层性质的群众性自治组织。这里,村委会自治的地域范围被限定在了村,即与村民生活联系最为紧密的农村社会最基本的组织单位。这也成为了村民自治与民族区域自治最为明显的区别,民族区域自治是在国家统一领导下,在各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。充分体现了国家尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神以及国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。但二者均可以相互发生一定的关系,甚至各自对外为或不为一定行为并独立的承担其行为的后果。
在《村组法》中并没有对村委会的职权进行系统、具体的列举,而是代之以概括性、间接性的规定散见于整部法律之中。笔者结合村委会的法定职权与现实的执行情况,认为其实际职权主要涉及以下三个方面:
第一,农村公共事务的管理以及公共秩序的维护。这在《宪法》一百一十一条和《村组法》第二条已有明确的规定,因此便为村委会的职权范围赋予了极为丰富内涵。由于公共事务便具有高度的概括性和抽象性,所以公共事务的范围涵盖甚广,就村委会来说,组织实施本村建设规划、兴修水利、道路、学校等基础设施,指导村民建设住宅,妥善运用公共资源,管理公共卫生【3】,召集村民会议并向其报告工作等均属于其管理范围之内。而公共秩序则主要涉及公共安全以及全村村民生活秩序等方面,如调节民间纠纷【4】、消防安全管理【5】,维护村内治安等。为了有效的行使上述职权,《村组法》还规定村民委员会可根据需要设立人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,专门负责相应工作的开展。可见,村委会作为全村公共事务的管理者和公共秩序的维护者,在相关法律法规的明确授权范围内行使相应的职权具有一定程度上的行政性。由于村委会村务管理效果终将作用于每一位村民的身上,与村民的利益有着直接的利害关系,因此作为村委会职权行为相对方的村民必然会基于自身权益的实现和保障程度与公共权力的行使发生冲突。此时,村委会作为村务的管理者则不得不出面对此进行调节,而考虑到其管理职能与公权力的内在关联性,村委会往往会对后者带有一定程度的倾向性。那么村委会和村民之间则形成了一种管理者与被管理者之间的无论是对公权还是私权均会产生一定法律效果的法律关系,村委会在某种行政资源的优势下必然相对于村民处于一种强势地位,在这种双方地位不对等的法律关系中,村委会完全可以独立地、以自己的名义实现权利和义务,并承担相应的责任,应当在诉讼活动中成为适格的诉讼主体。
第二,集体财产的经营与管理,即维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其他合法的权利和利益【6】。由于农民的生产收益与土地具有天然的关联性,故村民集体所有的土地便成为村委会的重点经营和管理对象。《中华人民共和国土地管理法》 第十条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”第五十七条规定:“土地使用者应当根据土地权属,与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。”除土地外,村委会的财政管理权能还涉及村内经济项目的立项及其他集体财产的收缴与发放。《村组法》第十九条和第二十二条规定了村委会有条件的享有相应的职权,如:村提留的收缴,水电费的收缴,村内享受误工补贴人数及标准的确定,村集体经济所得收益的使用, 村集体经济项目的立项、村民承包经营方案的实施以及救灾救济款物的发放等等。这里所指的“条件”是指上述涉及村民利益的财政职权的行使需要提请村民会议讨论决定,并要做到村务公开,接受村民的监督。可见,《村组法》关于村委会财产性职权行使的规定是相当谨慎的,但在对村民实行经济管理的模式下,村民集体对财产所享有的所有权与村委会基于村民授权所行使的代表管理权之间在实际操作中往往会存在一定程度上的脱节,于是便会出现村委会与村民之间关于集体财产的运用、收益分配等方面的纠纷。此外,由于村委会是村民意志的执行机关,其在依法经营和管理村内集体财产的同时,又有权按照村民的意思表示,代表本村以自治实体这一独立的主体资格对外参加涉及一定经济利益的民事法律关系,可以基于财产权益的纠纷,对外主张权利或承担相应的责任。
第三,协助基层政府开展工作。《村组法》第四条第二款规定:“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”可见,这里所指的基层政府是指村委会所在的行政区划范围内的乡、镇人民政府。由于村委会与乡、镇政府的关系并不是一种行政从属关系,而在《村组法》中被明确定位为指导、支持与帮助的关系,因此,在乡、镇政府的指导和帮助下,村委会也必须协助基层政府实施一定的会对本村发生行政效果的行政行为以及落实和贯彻相应的国家政策。这主要体现在征收公粮、税款、乡镇统筹等费用,审批宅基地,开具婚姻登记所需证明,【7】国家计划生育政策的落实、宣传宪法、法律、法规和其他国家的政策并向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议等方面。在我国,村民虽然是村民自治实体的自治主体,但是作为我国公民仍然需要受到中央及地方人民政府的管治,但鉴于村民自治权的执行机关——村委会的存在,基层政府的某些会对村民产生行政效果的行政行为往往会委托村委会代为执行。这样,村委会便在一定程度上成为了基层政府的行政职权受委托人,在宣传国家法律法规和落实相应国家政策的方面相对于村内也扮演着国家代理人的角色【8】。
从村委会上述的三类职权看来,村委会在不同的法律关系中均应成为适格的诉讼主体。在我国,虽然三大诉讼法律体系对诉讼主体资格的认定各不相同,但均承认了诉讼主体参加诉讼活动,享有一定诉讼权利并能够独立承担诉讼结果责任的特征。而村委会在三大诉讼法律关系中基于其性质及职权的本质属性,均能够享有一定的诉讼权利和承担相应的诉讼义务,进而在不同程度上具备诉讼主体的资格。笔者将分别在三大诉讼法律关系中对村委会的诉讼主体地位进行更为具体、深入的探讨。
二、 村委会在行政诉讼法律关系中的诉讼主体地位
关于村委会行政诉讼主体地位的确认,由于在相关的法律、法规中并未予以明确的规定,因此不仅在学界存在长期的争议,在司法实践的操作上也十分混乱。随着2003年6月全国首例村民行政诉讼状告村委会案,即南昌市青云谱区施饶村村民诉村委会行政不作为案的开庭审理,并以村委会不具备行政诉讼主体资格为由判决驳回起诉而告终,村委会行政诉讼主体地位的认定以及由此衍生出来的一系列在行政诉讼法律关系中如村民维权、村委会村务管理行为的性质及其侵权责任的承担等问题再次成为学界与实务界关注的焦点。
要解决村委会行政诉讼主体的适格问题,首先应当明确行政诉讼法律关系中对诉讼主体的界定。所谓行政诉讼主体,是指在行政诉讼中,一切享有诉讼权利、承担诉讼义务的人。按照我国《行政诉讼法》的规定理解,这里的人并不仅指自然人个体,而是应当作扩大解释,包括国家行政机关、社会团体、企业事业单位等其他组织。行政诉讼主体可以分为人民法院和诉讼参与人,而诉讼参与人又可以分为诉讼参加人和其他诉讼参与人,在诉讼参加人中,原告、被告和第三人均可成为行政诉讼的当事人。【9】这里,行政诉讼参加人是指参加行政诉讼活动并与诉讼争议的具体行政行为有利害关系的人及代理其参加诉讼的人。【10】可见,行政诉讼参加人的范围相当广泛,只要具有参加行政诉讼活动的行为能力以及双方是在具体行政行为中存在利害冲突的任何自然人、法人及其他组织均可认定为行政诉讼参加人,村委会作为基层群众性自治组织,自然归于其列。那么,村委会是否具有当事人能力呢?基于其自治权的享有及法定的村务管理职权,村委会作为独立的自治实体,不可避免的会在对内、对外的职权活动中参加到行政法律关系中去,因此基于该行政法律关系所发生的诉讼纠纷必然要求村委会具有能够享有诉讼权利和承担诉讼义务的能力。
在行政诉讼法律关系中的原、被告具有相对于民事诉讼和刑事诉讼中原、被告的特定性。行政诉讼中的原告是指,基于自身合法权益遭受具体行政行为的侵犯,经依法定程序提起行政复议后,对复议决定仍然不服而向人民法院提起诉讼,或者依法直接向人民法院提起诉讼,请求人民法院对具体行政行为予以撤销或者变更的自然人、法人或者其他组织。出于对行政相对人合法权益的保护,在我国《行政诉讼法》中,将原告的范围概括为公民、法人或者其他组织,这就几乎将社会生活中所有的主体都囊括其中。但是也并不是任何社会主体在任何情况下都能够成为行政诉讼中的原告,只有与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。【11】可见,村委会作为我国社会主体中的一类组织,当然符合行政诉讼原告的基本标准。此外,由于村委会并不属于我国行政机关的层级系统,在其所进行的日常职权管理活动中,不可避免的与其所在区划范围内的行政机关或法律、法规授权组织所作出的具体行政行为发生冲突。虽然,《村组法》将基层行政机关与村委会间的关系界定为指导、支持、帮助的关系,但是在实际操作中,乡村关系并非如此单纯。乡政对村治的影响既有制度化的组织渠道,也有非制度化的人情往来;既有直接的行政命令,也有间接的指导和帮助;既有政治上、政策上的指导和支持,也有行政上的参与和协助。如此一来,当基层行政机关所实施的具体行政行为对村民或村民集体的合法权益造成了损害性后果或者对依法属于村民自治事项进行了行政干涉,村委会可以代表本村村民以行政诉讼原告的地位向人民法院提起行政诉讼。村委会同样也可以基于与法律、法规授权组织所实施的具体行政行为的利害关系,依法提起行政诉讼。在司法实践中,村委会也确实可以以原告身份参加行政诉讼活动,如佛山市南海区水头村村民委员会镇东村民小组诉南海区城市管理行政执法局不履行法定职责案,大庆市龙凤区久青村村民委员会因不服大庆市公安交通警察支队让胡路大队暂扣证照及请求赔偿案等。
相对于原告,行政诉讼被告的范围则仅限于部分行政主体。具体而言,是指被原告依法起诉指控其实施了侵犯原告合法权益的具体行政行为,而由人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。【12】在我国《行政诉讼法》中,行政诉讼被告仅限于作出与原告具有利害关系的具体行政行为的行政机关,而其后的司法解释【13】却对行政诉讼被告的范围作出了扩充,即从行政机关发展为具有国家行政职权的机关和组织,实现了以国家行政职权为标准来确定行政诉讼中的被告。很明显,村委会由于不具备对国家内政外交事务和社会事务进行组织管理的权能,也不是国家权力的直接执行机关,故其并非行政机关。那么村委会是否属于能够为一定行政行为的法律、法规授权组织呢?所谓法律、法规授权组织是指,依法定授权而能够以自己的名义行使一定行政职权的行政机关以外的社会组织。【14】可见,只要是依法成立,能够独立地承担因行为而引起的法律后果并在法律、法规明确授权的范围内以自己的名义从事行政管理活动的主体均可成为法律、法规授权组织。被授权组织具体应当包括事业组织、社会团体、企业组织、技术检验、鉴定机构以及基层群众性自治组织。村委会基于《村组法》第二条明确授予的农村公共事务的管理以及公共秩序的维护的职能,明显带有公共管理的行政属性。实质上,村委会是在代表村民的前提下,以一种出自行政管理目的的意思表示,通过权力方式管理村内外事务,而村民自然会在这种权力与权利的作用中受到行政效果的影响,因此,村委会在《村组法》授权范围内的职权管理行为应当属于行政管理行为。按照我国《行政诉讼法》第二十五条第四款规定:“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为,该组织是被告。”故当村委会所作出的具体行政行为与村民存在某种程度上的利害关系时,其可以作为行政诉讼被告参加行政诉讼活动。如先前所述的全国首例村民诉村委会行政不作为案,无论最终判决结果如何,法院认定村委会为本案的被告便在事实上承认了村委会的行政诉讼主体地位。
由于村委会与基层行政机关之间法定的指导、支持和帮助关系,故村委会具有协助基层政府开展工作的职能。如前所述,村委会此项辅助性的职能是基于基层政府的委托所享有的,是以基层政府的名义来对本村村民产生国家行政权力的影响。因此,在这种行政法律关系中,村委会是以受委托组织的身份出现的。所谓受委托组织,是指接受行政机关的委托而行使某项行政职权或从事某些行政事务管理的组织。【15】对于村委会来说,由于其是依法成立的有独立组织机构、章程和固定的办公场所并具有公益性质的正式群众性自治组织,故符合受委托组织的成立条件。由于受委托组织在行政管理活动中不具备独立的法律人格,在基于其委托权限范围内具体行政行为的行政诉讼法律关系中不具备被告的主体资格。但是在行政诉讼中,对于原告提起的行政诉讼,认为同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。【16】受委托组织虽不能作为行政诉讼被告参加诉讼,但其显然与其受委托权限内的具体行政行为存在利害关系,因此受委托组织,包括村委会,应当可以作为第三人参加行政诉讼。
三、 村委会在民事诉讼法律关系中的诉讼主体地位
与其他法律关系相比较而言,民事法律关系最为显著的特性在于其是平等主体之间发生的基于财产关系和人身关系所形成的民事权利义务关系。这也就决定了在民事诉讼法律关系中,一切诉讼参加人均应当平等的享有诉讼权利和承担诉讼义务。民事诉讼中的诉讼参加人是民事诉讼主体的重要组成部分,包括当事人和诉讼代理人,这里的当事人应当作广义的解释,即根据我国《民事诉讼法》第五章第一节的规定,应当包括原告、被告、共同诉讼人、第三人和诉讼代表人【17】。
此外,我国《民事诉讼法》第四十九条还规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”可见,在民事诉讼法律关系中,诉讼主体的涵盖面极其广泛,任何基于相互之间财产关系和人身关系而提起民事诉讼的公民、法人和其他组织均应具有民事诉讼权利能力。
就村委会而言,基于其法定职权与村民之间所形成的村内公共事务管理关系不可能构成一种民事法律关系。首先,在现实情况中由于村委会具有行政资源上的优势,如其职权管理权力的效力先定性和强制性、与基层政府的联系较为密切等,均造成了村委会与村民之前诉讼主体地位的不平等;其次,村委会的权力来源于村民集体的授权,因此它仅能基于村民集体的意思表示,以村民公共利益为根本出发点,代表全村进行公共事务管理活动。可见,作为村民民意执行机关的村委会与本村村民的利益具有本质上的一致性,二者的意志内容不可能存在根本上的对立;再次,村委会与村民间的权利义务关系并不仅仅表现为财产关系和人身关系,如村委会组成人员的选举、村内公益事业的筹建等方面的事项均不属于双方财产关系和人身关系的范畴。最后,在对村委会法律责任的承担和村民权益的保障上,不仅适用补偿性措施还适用惩罚性措施。《村组法》第十六条规定:“本村五分之一以上有选举权的村民联名,可以要求罢免村民委员会成员。”第二十二条第三款:“村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的,村民有权向乡、民族乡、镇人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映,有关政府机关应当负责调查核实,责令公布;经查正确有违法行为的,有关人员应当依法承担责任。”既然《村组法》对村委会行为责任的承担采取了一定的惩罚性,故与民事法律关系中当事人地位的平等性相违背。可见,村委会基于其职权的性质以及在村内事务中的管理地位,其与村民就村内公共事务的纠纷并不能通过民事诉讼来加以解决。
然而,村委会在对内保障土地家庭承包经营或其他经济项目的承包以及未成年人的监护方面存在着例外。根据我国《农村土地承包法》的相关规定,国家所有依法由农民集体使用的农村土地,可由使用该土地的村委会发包,且若村委会侵害了承包方的土地承包经营权,则应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任;《中华人民共和国未成年人保护法》第五条第二款规定:“保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织、城乡基层群众性自治组织,未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”这里的基层群众性自治组织当然包括村委会。此外,我国《民法通则》第十六条还规定,“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,如关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,需经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会同意。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定。在一定条件下未成年人住所地的村委会还可担任监护人。”基于此所产生的权利义务纠纷应当通过民事诉讼的途径解决。
村委会在对外的民事诉讼过程中却享有广泛的诉讼权利。村委会以村民集体意志为意思表示,代表全村以独立、完整的自治实体的形式平等的与其他民事法律关系主体发生权利义务关系,而基于此所产生的民事权利义务纠纷则要求村委会在对外事务上享有民事诉讼权利能力。我国《合同法》关于合同当事人的规定是指平等主体的自然人、法人和其他组织,而作为平等主体的一方,村委会当然可以遵循公平自愿的原则享有与另一方当事人设立、变更和终止合同的权利并承担合同生效后的履行义务(这里不包括行政合同)。如基于村内基础性公共设施建设的需要,与原材料供应商所订立的买卖合同;出于兴办村内公益事业资金筹集的需要向银行贷款所订立的借款合同等。此外,按照我国《担保法》的规定,村委会也同样可以在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中成为保证债务的履行或者承担相应责任的保证人。可见,村委会在基于上述民事法律关系中所出现的纠纷均应受到民事法律规范的调整,而村委会作为原告、被告或第三人对诉讼程序和民事诉讼法律关系的发生、发展和终结具有决定性的影响。
四、 村委会在刑事诉讼法律关系中的诉讼主体地位
我国刑法中的犯罪主体分为自然人犯罪主体及单位犯罪主体。村委会作为基层群众性自治组织当然不可能如自然人犯罪主体般具备刑事责任能力,那么村委会是否能够成为适格的单位犯罪主体呢?根据我国刑法典第三十条的规定,单位犯罪是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为【18】,可见其主体已被列举为公司、企业、事业单位、机关和团体,这里所指的团体包括社会团体和人民团体。而村委会作为村民自治实体并不属于上述列举范围之内,也就是说在我国现行刑事法律规范中,村委会并不具备犯罪主体的资格,因而其所实施的危害社会的行为未有相关刑事法律规范予以规制,也难以承担相应的刑事责任。
这里,有必要对村委会组织成员利用职权之便所实施的自然人犯罪行为进行论述。虽然村委会目前并不能以整体的组织形式实施犯罪行为,但其内部组成人员基于其在村委会中所享有的职权所实施的犯罪行为则需承担相应的刑事责任。
村委会主要由主任、副主任和委员共三到七人组成,按照《村组法》的规定,凡是直接涉及到村民切身利益的重大事项均需经过村民会议的讨论决定,然而,这在现实中并没有得到村委会的严格执行,村务公开制度也是形同虚设。此外,就不属于村民会议讨论决定的事项村委会则拥有决定权和执行权,而这一部分权力的行使主要是由村委会组成人员实施,这便为相关人员进行职务犯罪创造了很大的空间。值得注意的是,虽然村委会成员与村委会存在一种必然的职务执行关系,但并不代表其所实施的一切影响到村委会利益或意思表示的行为的法律效力都应当得到村委会的承认。若是村委会成员基于私利或以个人的名义,利用职务之便所为的违法犯罪行为则不应以单位犯罪论处,而应直接追究其个人的刑事责任,如村委会成员所实施的贪污罪【19】、挪用公款罪【20】、职务侵占罪、挪用资金罪等。
虽然村委会不能成为刑事诉讼法律关系中的单位犯罪嫌疑人、被告人,但却可以成为单位被害人或是原告。这是因为村委会是能够作为民事法律关系主体的自治组织,有一定的财产和经费,在侵犯财产等刑事案件中可能遭受犯罪行为的直接侵害,成为被害人。我国《刑事诉讼法》第五十三条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”第五十九条第一款规定:“机关、团体、企业、事业单位和公民发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务按照本法第十三条规定的管辖范围,向公安机关、人民检察院或者人民法院提出控告和检举。”由此可见,村委会在其物质、财产利益等受到损害的情况下可以在刑事诉讼中成为被害人、自诉人或附带民事诉讼原告人,依法享有自诉、提起附带民事诉讼、申诉、请求人民检查院提出抗诉以及撤诉等广泛的诉讼权利。

【1】彭勃:《乡村治理——国家介入与体制选择》,中国社会出版社,2002年版,第155页。
【2】自我管理:见《村组法》第二条第二款:“村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”
自我教育:见《村组法》第六条:“村民委员会应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策,教育和推动村民履行法律规定的义务,爱护公共财产,维护村民的合法的权利和利益,发展文化教育,普及科技知识,促进村和村之间的团结、互助,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。”第七条:“多民族村民居住的村,村民委员会应当教育和引导村民加强民族团、互相尊重、互相帮助。”
自我服务:见《村组法》第五条第一款:“村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济,承担本村生产的服务和协调工作,促进农村生产建设和社会主义市场经济的发展。”
【3】见《中华人民共和国传染病防治法》第九条:“居民委员会、村民委员会应当组织居民、村民参与社区、农村的传染病预防与控制活动。”
【4】《中华人民共和国婚姻法》第四十三条:“实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。”
【5】公安部《关于加强农村消防工作的通知》:“各地村民委员会和驻村企业及各种经济组织要成立消防安全工作领导小组,配备专(兼)职防火人员。主要职责和任务是:将消防安全管理要求纳入村民自治章程和村规民约,组建义务消防组织,落实消防安全措施,开展消防宣传教育,组织消防安全检查、巡查,消除火灾隐患,提高自防自救能力。”
【6】《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第二款。
【7】章永乐、杨旭:《村民自治与个体权利救济——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》,《行政法论丛》,第5卷 ,法律出版社,2002年版。
【8】章永乐、杨旭:《村民自治与个体权利救济——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》,《行政法论丛》,第5卷 ,法律出版社,2002年版。
【9】林莉红:《行政诉讼法学》,修订版,武汉大学出版社,第38页。

民用航空运输销售代理业管理规定

中国民用航空总局


民用航空运输销售代理业管理规定
1993年7月5日,民航局

第一章 总 则
第一条 为维护民用航空运输市场秩序,保障公众、民用航空运输企业和民用航空运输销售代理人的合法权益,制定本规定。
第二条 本规定适用于中华人民共和国境内为民用航空运输企业代理客货运输销售业务的民用航空运输销售代理业。
第三条 本规定下列用语的定义:
(一)民用航空运输销售代理业(以下简称空运销售代理业),是指受民用航空运输企业委托,在约定的授权范围内,以委托人名义代为处理航空客货运输销售及其相关业务的营利性行业。
(二)民用航空运输企业,是指使用民用航空器经营运送旅客、行李、货物、邮件的企业。
(三)民用航空运输销售代理人(以下简称销售代理人),是指从事空运销售代理业的企业。
(四)中华人民共和国民用航空运输行政主管部门(以下简称民航行政主管部门),是指中国民用航空总局。
(五)中华人民共和国民用航空运输地区行政管理机构(以下简称民航地区行政管理机构),是指中国民用航空地区管理局。
第四条 空运销售代理业按照代理业务范围,分为下列两类:
(一)一类空运销售代理业,经营国际航线或者香港、澳门、台湾地区航线的民用航空运输销售代理业务。
(二)二类空运销售代理业,经营国内航线除香港、澳门、台湾地区航线外的民用航空运输销售代理业务。
第五条 管理空运销售代理业,遵循下列原则:
(一)满足社会需求,方便公众,合理布局销售代理网点;
(二)保护正当竞争,促进提高服务质量。
第六条 销售代理人必须遵守国家法律、法规,接受民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构的监督管理。

第二章 设立条件
第七条 销售代理人应当依法取得中华人民共和国企业法人资格。
第八条 销售代理人的注册资本数额应当符合下列要求:
(一)经营一类空运销售代理业务的,注册资本不得少于人民币一百五十万元;
(二)经营二类空运销售代理业务的,注册资本不得少于人民币五十万元。
销售代理人每增设一个分支机构或者一个营业分点,应当增加注册资本人民币五十万元。
兼营空运销售代理业务的销售代理人,其专门用于销售代理业务的资本数额应当符合上列要求。
第九条 销售代理人应当具备下列营业条件:
(一)有固定的独立营业场所;
(二)有电信设备和其他必要的营业设施;
(三)有民用航空运输规章和与经营销售代理业务相适应的资料;
(四)有至少三名取得航空运输销售人员相应业务合格证书的从业人员。
第十条 外国法人或者外国人依照中华人民共和国有关法律设立中外合资经营企业、中外合作经营企业,并具备本规定各项设立条件的,经民航行政主管部门批准,可以在中华人民共和国境内经营一类空运销售代理业务;经民航地区行政管理机构批准,可以在中华人民共和国境内经营二类空运销售代理业的货运销售代理业务。

第三章 审批登记程序
第十一条 经营空运销售代理业务,应当按照下列程序申请:
(一)经营一类空运销售代理业务,应当向民航行政主管部门提交书面申请;
(二)经营二类空运销售代理业务,应当向营业机构所在地的民航地区行政管理机构提交书面申请。
第十二条 申请经营空运销售代理业务,应当提交下列文件、资料:
(一)申请书;
(二)企业章程;
(三)主要负责人的姓名、职务、简历及销售业务人员名册;
(四)营业设施和电信设备情况;
(五)验资证明;
(六)经济担保证明;
(七)航空运输销售人员相应业务合格证书的影印件;
(八)民用航空运输企业出具的委托代理意向书;
(九)其他需要提交的文件、资料。
申请经营一类空运销售代理业货运销售代理业务的,并应当提交《中华人民共和国国际货物运输代理企业认可证书》影印件。
第十三条 民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构自受理申请之日起三十日内,应当依照本规定作出批准或者不批准的决定。
申请人符合从事空运销售代理业的条件的,民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构应当向申请人核发相应的空运销售代理业务经营批准证书。
空运销售代理业务经营批准证书的有效期限为三年。
第十四条 销售代理人赁民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构核发的空运销售代理业务经营批准证书,向营业机构所在地的工商行政管理机关申请办理企业登记手续。
第十五条 经营空运销售代理业务的销售代理人,其年度代理销售量连续二年均超过本规定第二十八条规定的最低标准二倍以上,并在该二年内未受本规定罚款、停业整顿处罚的,可以申请设立分支机构或者营业分点。
第十六条 销售代理人设立分支机构或者营业分点经营空运销售代理业务的,应当按本规定另行申请其分支机构或者营业分点的空运销售代理业务经营批准证书。
销售代理人对其分支机构或者营业分点的营业行为,应当承担责任。
第十七条 民航行政主管部可以根据民用航空运输市场宏观供求情况,决定在规定期限内停止受理经营空运销售代理业务的申请。
民航行政主管部门依照前款规定作出的决定,应当予以公告。

第四章 营运管理
第十八条 民用航空运输企业和销售代理人在委托代理经营活动中,应当遵守民航行政主管部门的规章,防止业务差错和人为原因造成的运输等级事故,维护公众利益。
第十九条 销售代理人应当在获准的代理业务类别范围内经营民用航空运输销售代理业务。
第二十条 销售代理人可以在获准的代理业务类别范围内与中华人民共和国境内有经营权的任何民用航空运输企业签订空运销售代理合同,从事民用航空运输销售代理经营活动。
民用航空运输企业或者销售代理人在委托代理经营活动中,不得实施不正当竞争行为。
第二十一条 销售代理人与民用航空运输企业按照平等互利原则,协商确定空运销售代理手续费标准,但是民航行政主管部门和物价主管部门规定法定标准的除外。
销售代理人应当在其营业地点公布各项营业收费标准,并将此标准报核发空运销售代理业务经营批准证书的民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构备案。
第二十二条 销售代理人和民用航空运输企业应当严格履行双方签订的空运销售代理合同。
销售代理人应当将空运销售代理合同报核发空运销售代理业务经营批准证书的民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构备案。
第二十三条 销售代理人在经营一类空运销售代理业的客运销售代理业务时,应当使用空运销售代理业的专用发票。
第二十四条 销售代理人应当按年度将其经营情况报核发空运销售代理业务经营批准证书的民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构备案。
兼营空运销售代理业务的销售代理人,应当将经营空运销售代理业务的收支,独立设立帐号和设置帐薄。
第二十五条 销售代理人必须遵守国家关于航空运输价格和运输销售代理服务费用的规定。
第二十六条 销售代理人不得将航空运输票证转让他人代售或者在未登记注册的营业地点填开航空运输票证。
第二十七条 销售代理人在空运销售代理业务经营批准证书有效期满后继续从事该项代理业务的,应当在经营批准证书有效期满前一个月向核发空运销售代理业务经营批准证书的民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构书面申请换领空运销售代理业务经营批准证书。
销售代理人未按前款规定申请换领经营批准证书的,其空运销售代理资格自经营批准证书有效期届满时自动丧失。
第二十八条 销售代理人年平均代理销售量未达到下列最低标准的,不予换发空运销售代理业务经营批准证书:
(一)从事一类空运销售代理业者,代理客运销售量二千人次客票或者代理货运销售量一百吨;
(二)从事二类空运销售代理业者,代理客运销售量五千人次客票或者代理货运销售量二百吨。
销售代理人所在地区仅有该销售代理人,且该销售代理人服务质量优良、核发空运销售代理业务经营批准证书的民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构认为仍有设立必要的,不适用前款规定。
第二十九条 民用航空运输企业不得与具有下列情形之一的单位或者个人签订空运销售代理合同:
(一)该单位或者个人未取得空运销售代理业务经营批准证书的;
(二)该单位或者个人的营业执照的经营范围内未登记有空运销售代理业务的。
第三十条 销售代理人被撤销空运销售代理业务经营批准证书或者其经营批准证书失效的,民用航空运输企业应当立即终止履行与其签订的空运销售代理合同。

第五章 罚 则
第三十一条 销售代理人违反本规定的,由民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构给予下列处罚:
(一)违反本规定第二十一条、第二十二条第二款、第二十四条的,处以警告并责令限期改正;未在限期内改正或者在半年内再次违反的,处以三天至十五天停业整顿。
(二)违反本规定第十九条、第二十三条的,责令限期改正,处以人民币一千元以上一万元以下罚款;未在限期内改正或者在半年内再次违反的,处以七天至三十天停业整顿。
(三)违反本规定第十八条、第二十条第二款、第二十五条、第二十六条的,除责令其向受害者赔偿经济损失外,处以人民币三千元以上三万元以下罚款,或者并处十五天至九十天停业整顿;情节严重造成恶劣影响或者在二年内发生同一违法行为达三次的,撤销空运销售代理业务经营批准证书。
第三十二条 销售代理人被撤销空运销售代理业务经营批准证书的,由民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构建议工商行政管理机关吊销或者变更其营业执照。
第三十三条 对无空运销售代理业务经营批准证书而非法经营民用航空运输销售代理业务的,由民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构取缔其非法经营、没收其非法所得,并处以人民币三万元以上十万元以下罚款。
第三十四条 民用航空运输企业违反本规定第十八条、第二十条第二款、第二十九条、第三十条的,由民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构责令其立即纠正,并处以人民币一万元以上十万元以下罚款。
第三十五条 违反本规定,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 当事人对民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构依据本规定作出的具体行政行为不服的,可以自知道该具体行政行为之日起十五日内,向民航行政主管部门申请复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

第六章 附 则
第三十七条 中国民用航空总局根据本规定制定实施细则。
第三十八条 本规定由中国民用航空总局负责解释。
第三十九条 本规定自发布之日起施行。