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浅析我国劳动法立法现状及完善/王欣然

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 18:42:21  浏览:9661   来源:法律资料网
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浅析我国劳动法立法现状及完善

安徽古圣律师事务所 王欣然律师


摘要:本文主要论述中国劳动法立法中存在的问题。主要是通过1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》颁布后所暴露出的问题,来论述中国目前劳动立法中所存在的不足,或者说在劳动法律制度设计中存在的缺陷,以及我认为应当如何弥补、如何解决的方案
关键词:劳动立法、劳动法、劳动者、用人单位(1)、用工单位(2)、农民工(3)

一、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益的现象
1、用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同
用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的表现形式,除了用人单位直接使用劳动者但又不与劳动者签订劳动合同这种表现形式以外,这一侵害劳动者合法权益的现象目前最常见的主要还有以下两种表现形式:
第一种表现形式:用人单位通过包工头来招用劳动者,自己与劳动者不直接发生联系,从而避免了自己与劳动者直接接触而签订书面的劳动合同的义务。这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型,也最具代表性。通常表现为施工单位将工程层层分包、转包给大大小小的包工头,而包工头与劳动者之间是不用签订书面劳动合同的,包工头实际上也无资格与劳动者签订书面劳动合同。
以吴义清诉铜陵市鹏发房地产开发公司、潘中云工伤赔偿纠纷争议一案(4)(以下简称吴义清案)为例,该案中,被告铜陵市鹏发房地产开发公司将其承包的拆房工程转包给包工头潘中云,包工头潘中云招用包括原告吴义清在内的一批劳动者进行拆房作业,原告吴义清在拆房过程中不慎从二楼摔下,受伤致残。本案中的铜陵市鹏发房地产开发公司即是通过包工头去招用劳动者,从而避免了自己与劳动者直接接触而签订书面劳动合同的义务,并进而逃避了其在劳动法上
(1)本文中的用人单位系指直接招用劳动者的单位以及劳务派遣用工形式中的劳务派遣方。
(2)本文中的用工单位系指在劳务派遣用工形式中的劳务接受方的企、事业单位以及其它经济组织。
(3)农民工,不是法律上的概念,而是当今中国新闻界为报道新闻的方便而创设的一个新名词。从劳动法的角度看,如果在劳动法领域内使用该名词,则意味着这一劳动群体内的劳动者不受劳动法保护,因为如果这一劳动群体内的劳动者受劳动法的保护,就无需称他们为农民工内。因此,从法律的角度看,农民工这一名词犹如计划经济时代的临时工一样,是一个带有歧视性的名词。但是,本文为叙述的方便,仍然借用农民工这一名词,笔者向这一劳动者群体致歉,并希望农民工这一名词尽快成为历史,尽快从我们的视野中消失。
(4)见安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2000)铜官法民初字第1254号案民事判决书。
应当对劳动者所承担的工伤赔偿义务、缴纳社会保险等劳动法义务。令人遗憾的是,最后铜官山区人民法院竟然也是认为包工头与劳动者之间系雇佣劳动关系,而非劳动法上的劳动关系并以此为由而驳回了劳动者的工伤赔偿请求(也就是说,人民法院的判决间接地承认了包工头个人承包工程之行为是合法的,这与建筑法规定的无资质的单位禁止承包工程的法律规定相违背,也与审判实践中对建筑工程合同纠纷案件中确认个人承包工程合同是无效合同的判决自相矛盾)。
全国范围内的劳动合同签订率普遍较低,特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低,为40%左右,农民工劳动合同签订率为30%左右。(5)
由于近两年来国务院的重视,建设部门的监督加强(劳动行政部门仍然是无所事事,无所作为),现在建筑领域内的施工单位渐渐地开始趋向于采用另外一种外企惯用的不与劳动者签订书面劳动合同的手段了。
第二种表现形式:要求劳动者与第三方签订书面的劳动合同,然后用人单位与第三方再签订劳务派遣合同,也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。
所谓的劳务派遣用工,通常是指先由劳务公司或者劳动力派遣机构与劳动者签订劳动合同,然后将劳动者派遣到劳务接受单位去工作的这么一种用工形式。为论述方便,本文将劳务派遣公司或者劳动力派遣机构称之为“用人单位”,将劳务接受单位称之为“用工单位”。
这种侵害劳动者合法权益的形式以最近发生的“肯德基辞退11年老员工 拒不承认存在劳动关系”一案最具典型性。在该案中,劳动者徐延格自1995年起即在肯德基工作,直至2005年10月被背德基辞退时止,其在肯德基工作达11年。在2004年6月时,肯德基公司的人事部的墙上贴出这样一则通知,北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资,并将为员工上保险,需要员工与该公司签订劳动合同,不签合同的员工公司将予以辞退。2005年10月,劳动者徐延格被肯德基辞退后,向肯德基提出支付解除劳动合同经济补偿金的要求,然而肯德基公司却以其是劳务派遣员工为由拒绝了他的要求(6)。为此,徐延格诉诸法律。2006年6月12日,北京市东城区人民法院一审判决驳回了原告徐延格的诉讼请求(7)。

(5)引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《劳动合同法需要解决的几个问题》一文。
(6)引自http://finance.sina.com.cn/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml “肯德基辞退11年老员工 拒不承认存在劳动关系” 一文。
(7)引自http://www.cctv.com/news/law/20060613/101626.shtml《劳务派遣员工权益谁负责 肯德基用工争议案宣判》一文。
这种通过劳动派遣的方式规避风险是一些大公司,尤其是一些外企惯用的手段。通过这种用工方式,大公司可以堂而皇之地向小公司转嫁风险和责任,这种用工方式实际上钻了法律的空子。一些大公司选择那些实力一般的不知名公司,然后以“劳务派遣”的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司,而大公司只需向这些小公司支付一定额的费用。一旦发生事故,员工索要赔偿,小公司赔不起可以随时破产,却丝毫不会影响到大公司,从而回避了大公司对员工可能承担的所有风险,致使许多被侵害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔,假雇主无钱可赔”的纠纷和困境(8)。
目前这种普遍存在的大公司向小公司转嫁风险和责任的用工方式,实际上钻了法律的空子。也就是说中国的劳动立法存在重大缺陷,以至于让外企有空可钻。
2、用人单位拖欠劳动者工资
虽然《劳动法》第50条规定了“ 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”,并且劳动部还于1994年12月6日专门颁布了《工资支付暂行规定》,但是在现实生活中却仍然存在着大量拖欠劳动者工资的现象。
以笔者承办汪海全诉铜陵市南泉煤矿拖欠工资纠纷案之法律援助案件(9)(以下简称汪海全案)为例,农民工汪海全于2004年8月受雇至铜陵市南泉煤矿井下打工,至2004年11月,4个月累计被拖欠工资3500元。为此,劳动者汪海全诉至人民法院请求判令被告用人单位支付所拖欠的工资3500元及经济补偿金875元。铜陵市郊区人民法院最终判决被告支付工资3500元,但却否定了劳动者依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条所提出的要求被告支付拖欠工资的经济补偿金之合法诉讼请求。也就是说,人民法院确认劳动者在煤矿井下的劳动事实行为,不是与煤矿之间形成了劳动关系,而是与包工头之间形成了劳务关系。(该判决同样以人民法院判决书的形式间接承认了个人承包煤矿企业是合法的,这与《中华人民共和国矿产资源法》中的禁止个人承包经营集体矿山企业的法律规定相违背。)
2006年4月中旬国务院研究室发布的《中国农民工调研报告》公布的调查结果显示,被调查的农民工中,基本能按时领取工资的达到47.78%,有时延期
(8)http://www.chinahrd.net/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《劳动派遣触及法律难题》一文。
(9)见安徽省铜陵市郊区人民法院(2005)郊民一初字第60号案民事判决书。
和经常延期的比例达到35.68%和15.68%(10)。
劳动部门的统计显示,2002年当年全国各地累计拖欠农民工工资400多亿元,……。以我国外来务工人员最多的广东省为例,调查表明,“三资”与私营企业有64.4%存在拖欠工人工资、克扣拒发工资问题;70%以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起;大部分企业新员工进厂两个月后才能拿到第一次工资。至于加班不按规定支付工资,或支付工资低于当地最低工资标准的现象,更是普遍(11)。
据中国社会科学院有关专家估计,历年来,中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。……即使在公开的媒体上,我们也经常发现,“跳楼”讨薪事件屡见不鲜,因拖欠农民工工资导致的恶性事件也频频发生,可以想象,全中国每天发生的农民工讨薪数字绝对是个天文数字(12)。
从上述事例不难看出,目前中国拖欠劳动者工资的现象相当普遍。
3、用人单位不为劳动者缴纳社会保险
虽然《劳动法》第70条规定了“ 国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患并工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”。
但是现实中用人单位不为劳动者缴纳社会保险的现象比比皆是。
以笔者承办的张荣香诉铜陵华源麻业有限公司养老保险纠纷案(13)(以下简称张荣香案)为例,在该案中,劳动者在1981年时作为计划内的临时工与用人单位建立劳动关系,直至2005年5月7日用人单位通知劳动者张荣香退休时止,用人单位一直没有履行依据《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条、《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细则》第15条的规定为张荣香办理养老保险手续的劳动法上的义务。为此,劳动者诉诸法院请求判令用人单位为其补办劳动关系存续期间的养老保险手续。法院最后判决用人单位为劳动者补办1996年至2005年5月7日止期间的养老保险,而对于劳动者要求判令用人单位补办1996年之前的养老保险手续之诉讼请求却予以驳回。

(10)引自http://www.chinahrd.net/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《中国农民工调研报告》。
(11)、(12)引自http://3nong.blogchina.com/blog/3072019.html张义祯《中国农民工黑皮书》。
(13)见安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2002)铜官民在再字第05号民事判决书。
过去,安徽省类似张荣香这样的所谓临时工、家属工的劳动者的数量不下于数十万人,虽然国务院1986年颁布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条规定了“ 企业招用临时工,从城镇招用的应当实行社会养老保险制度,保险基金的缴纳标准和支付、管理办法,可比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》办理”、安徽省政府1989年分布实施的《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细则》第15条规定了“城镇临时工实行社会养老保险制度。退休养老保险金由企业和临时工缴纳,当地县级以上劳动行政部门所属的社会劳动保险机构负责征收。退休养老保险金的缴纳标准和管理办法以及提取管理费的比例比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《安徽省国营企业实行劳动合同制实施细则》的有关规定执行。”但是用人单位却几乎无一例外的都没有为当时的临时工、家属工们办理养老保险手续。这些城市中的劳动者在年老丧失劳动能力以后即失去了生活来源,他们中的绝大部分现在已经被纳入了社会最低保障线的保障范围,由国家财政负担他们的养老问题了。
现在,用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突出的表现已经从过去的临时工身上转移到了我们称之为农民工的劳动者身上了。据有关部门统计,中国农民工的人数逐年猛增,1994年为6000万,2000年是8840万,2003年已达1.14亿。冯秀乾则称,如果加上在乡镇企业打工的,农民工的总数应该是2.5亿,而这个庞大群体一直在重复着没有养老保障的打工生活(14)。
4、 用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇
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南宁市烟花爆竹经营燃放管理规定

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府令
第 2 号

《南宁市烟花爆竹经营燃放管理规定》已经2007年2月9日市十二届人民政府第7次常务会议审议通过,现予公布,自发布之日起施行

市长林国强
2007年2月9日



南宁市烟花爆竹经营燃放管理规定

  第一条 为了加强烟花爆竹安全管理,防止环境污染,保障公共安全和人身、财产的安全,维护社会秩序,根据《烟花爆竹安全管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本市行政区域内烟花爆竹的经营、燃放安全管理适用本规定。
  生产、运输、储存烟花爆竹按照国家有关规定执行。

  第三条 公安机关负责烟花爆竹燃放安全管理工作;安全生产监督管理部门负责烟花爆竹经营安全监管工作。
  工商行政管理、质量技术监督部门应当按照各自职责,做好烟花爆竹安全管理的相关工作。
  供销社应当加强对本系统企业烟花爆竹经营活动的管理。

  第四条 各级人民政府、街道办事处和村(居)民委员会,应当开展依法、文明、安全燃放烟花爆竹的宣传教育活动。
  广播、电视、报刊等新闻媒体,应当做好安全燃放烟花爆竹的宣传工作。

  第五条 烟花爆竹零售网点应当统筹规划、严格控制、合理布局。
  本市市区范围内烟花爆竹零售网点总体布局规划由市安全生产监督管理部门会同市公安机关编制,报经市人民政府批准后实施。
  市辖县烟花爆竹零售网点总体布局规划由县安全生产监督管理部门会同县公安机关编制,报经县人民政府批准后实施。

  第六条 经营烟花爆竹的,应当符合法定条件和本市烟花爆竹零售网点总体布局规划,并依法报经安全生产监督管理部门批准,取得烟花爆竹经营许可证,办理工商登记手续后,方可经营。
  烟花爆竹批发企业应当从国家批准的生产企业采购烟花爆竹;烟花爆竹零售经营者应当从批准的批发企业采购烟花爆竹。

  第七条 本市限制燃放烟花爆竹区内的烟花爆竹零售点为临时销售点,其零售许可期限不超过三十日。
  临时销售点销售的烟花爆竹由批发企业实施配送服务。临时销售点在经营许可期限届满后,应当停止销售,其未销售的烟花爆竹由批发企业收回。

  第八条 下列场所和区域禁止燃放烟花爆竹:
  (一)文物保护单位;
  (二)车站、码头、飞机场等交通枢纽及铁路线路安全保护区;
  (三)加油(气)站、液化气供应站(点)、油库、存有机动车的停车场、重要物资仓库等禁火区或者其他生产、经营、储存易燃、易爆危险物品的场所及其周边100米范围内;
  (四)输、变电设施安全保护区内;
  (五)党政机关办公区、医疗机构、幼儿园、中小学校教学区、敬老院;
  (六)风景名胜区、林地、绿地、苗圃;
  (七)军事设施保护区;
  (八)商场、超市、影(剧)院、步行街等人员密集的公共场所;
  (九)房屋室内及其公共走廊、楼梯、屋顶、阳台、窗口;
  (十)城市主次干道、桥梁(含立交桥、过街天桥)、隧道;
  (十一)市、县(区)人民政府规定的禁止燃放烟花爆竹的其他地点。

  第九条 南宁市快速环道以内,除第八条规定的禁止燃放的场所和区域以外的地区为限制燃放烟花爆竹区。
在限制燃放区内,下列时间准许燃放烟花爆竹,其他时间不得燃放:
  (一)农历除夕下午4时至正月初一凌晨2时;
  (二)农历正月初一至初七每日上午7时至晚上12时;
  (三)农历正月十五下午4时至晚上12时。
  其他节日和举行重大庆典活动期间,需要在限制燃放烟花爆竹区内燃放焰火的,由市人民政府决定并发布公告。

  第十条 在限制燃放区内允许销售和燃放下列种类的烟花爆竹:
  (一)D级产品:
  各种规格的D级喷花类、线香类、旋转类和造型玩具类产品。
  (二)C级产品:
  1.各种规格的C级喷花类、线香类、吐珠类产品。
  2.长度≤50毫米、内径≤5毫米且单个装药量≤0.2克的C级爆竹类产品。
  3.单筒内径<40毫米,单发装药量在20克以下,且总装药量在1500克以内的C级组合烟花类产品(扇型、V型、W型、Z型、S型等特殊造型的组合烟花及燃放效果中含垂柳、雷、金属漂浮物、漂浮物带燃烧效果的组合烟花除外)。 
  前款规定品种和规格以外的烟花爆竹,禁止在限制燃放区内销售和燃放。

  第十一条 燃放烟花爆竹应当按照说明以正确、安全方式燃放,并遵守下列规定:
  (一)不得将点燃的烟花爆竹向行人、车辆、建筑物、构筑物投射、抛掷;
  (二)不得妨碍行人、车辆安全通行和影响交通秩序;
  (三)不得采用其他危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹。
  十四周岁以下的未成年人燃放烟花爆竹的,应当有监护人或者其他成年人陪同看护。

  第十二条 违反本规定第八条、第九条、第十条、第十一条,在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹,燃放禁止燃放的烟花爆竹或者以危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹的,由公安机关责令停止燃放,处100元以上500元以下的罚款。

  第十三条 违反本规定第十条,销售禁止经营的烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门责令改正,对批发企业处1万元以上5万元以下罚款;对零售经营者处1000元以上5000元以下罚款。

  第十四条 单位和个人违法经营、燃放烟花爆竹,国务院《烟花爆竹安全管理条例》和其他法律、法规已有规定的,依照其规定处理;造成国家、集体财产损失或他人人身伤害、财产损失的,应当依法承担赔偿责任;构成违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十五条 公安、安全生产监督管理、质量技术监督、工商等行政管理部门及其工作人员,在烟花爆竹安全管理工作中有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不履行烟花爆竹安全管理职责的;
  (二)对举报人的举报不受理、不及时调查处理的;
  (三)对不符合法定条件的许可申请予以许可的;
  (四)违法实施行政处罚的;
  (五)徇私枉法、以权谋私、贪污受贿的;
  (六)其他违法行政行为。

  第十六条 本规定自发布之日起施行。1994年7月27日市人民政府公布的《南宁市禁止燃放烟花爆竹的规定》(市人民政府令第4号)同时废止。


文化部、国家文物局关于印发《文化市场举报办理规定》的通知

文化部 国家文物局


文化部、国家文物局关于印发《文化市场举报办理规定》的通知

文市发[2004]45号


各省、自治区、直辖市文化厅(局)、文物局、文管会,新疆生产建设兵团文化局:

  为了加强对文化市场举报工作的管理,规范文化、文物行政部门和执法机构受理办理群众举报工作,保障文化市场健康有序发展,文化部、国家文物局根据国家有关法律、法规,制定了《文化市场举报办理规定》,现印发给你们,请遵照执行。

  特此通知。



                           文化部 国家文物局
                           二00四年十一月二十三日



                 文化市场举报办理规定


第一条 为加强对文化市场举报工作的管理,保障文化市场健康有序发展,根据国家有关法律、法规,制定本规定。

第二条 文化市场举报工作应当遵循依法、便民、准确、高效的原则。

第三条 县级以上文化、文物行政部门或执法机构在其职权范围内受理对下列经营活动中违法行为的举报:

  (一)营业性演出活动;

  (二)音像制品的进口、批发、零售、出租和放映活动;

  (三)营业性歌舞、游艺场所,其他各类游乐场所的经营活动;

  (四)艺术品经营活动;

  (五)电影发行、放映经营活动;

  (六)互联网上网服务营业场所和互联网文化经营活动;

  (七)文物经营活动;

  (八)其它文化市场经营活动。

  除前款规定外,任何单位和个人可以对文化、文物行政部门或执法机构及其执法人员在执法活动中的违法行为依照本规定进行举报。

第四条 县级以上文化、文物行政部门或执法机构应设立文化市场监督举报电话、电子信箱,定期向社会公布,安排专人负责受理举报。有条件的省(自治区、直辖市),可设立全省(自治区、直辖市)统一举报电话。

第五条 举报人可以通过书信、电话、电子邮件、来访或其他形式向各级文化行政部门或执法机构进行举报。

第六条 文化文物行政部门或执法机构可根据有关规定对举报有功人员给予一定的奖励。

第七条 举报受理应填写举报受理单,记录举报时间、举报人的姓名和联系电话(匿名除外)、被举报人的名称(姓名)、地址和违法行为等相关信息。举报受理单应按时间先后顺序编号。

  受理举报时应鼓励举报人提供真实姓名和联系方式,以备查询和回复意见。对不愿提供个人信息的举报人,尊重其意愿。

第八条 文化、文物行政部门或执法机构应在接到举报后2个工作日内对举报内容进行核查。对于证据易灭失的举报,经文化行政部门或执法机构负责人批准后,应当立即赴现场核查。

  对留有联系方式的举报,文化、文物行政部门或执法机构在核查结束后,及时向举报人反馈查处情况。

第九条 上级文化、文物行政部门或执法机构交办的举报案件,下级文化、文物行政部门或执法机构应按照要求在规定期限内调查处理,并上报查处结果。

  其他部门移送的举报,文化、文物行政部门或执法机构应将调查处理结果及时抄告该部门。

  文化部印发《文化市场案件查处通知》、《文化市场举报转办函》、《文化市场举报受理单》所载明的事项,有关文化行政部门或执法机构应按要求及时回复处理结果。《文化市场案件查处通知》载明事项,由省级文化行政部门或执法机构直接组织查处。

第十条 不属于本文化、文物行政部门或执法机构职权范围内的举报,举报受理人应告知举报人向相关部门举报或将该举报及时移送给相关部门。

  受理其他相关部门移送的举报案件应履行签收手续。

第十一条 举报案件办理完毕后,应将核查结果填写在举报受理单上,并将相关材料归档保存2年。

第十二条 文化、文物行政部门或执法机构应当定期分析举报情况,有针对性地改进监管工作。

  上级文化、文物行政部门或执法机构应当定期抽查下级文化、文物行政部门或执法机构的举报办理情况。

第十三条 举报受理人受理举报,应主动热情,耐心周到,不得推诿、拖延。

第十四条 举报受理人和其他有关执法人员应严格遵守保密制度,不得私自摘抄、复制、扣压、销毁举报材料;不得将举报内容透露给被举报人或与被举报人有利害关系的其他人员和单位。

第十五条 任何单位和个人不得对举报人打击报复,违者依法追究相关法律责任。

第十六条 受理举报的文化、文物行政部门或执法机构违反本规定致使公民、法人或其他组织的合法权益遭受损害的,对直接负责的人员和其他相关责任人员给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十七条 本规定由文化部、国家文物局负责解释。

第十八条 本规定自发布之日起施行。