您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

推进依法行政 服务海西建设/洪碧华

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:58:07  浏览:8217   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
推进依法行政 服务海西建设

洪碧华


  [摘要] 要坚持依法行政、服务海西建设,就必须以科学发展观为指导,深入贯彻落实国务院《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》和《全面推进依法行政实施纲要》,以加强监督为重点,进一步转变政府职能,健全行政决策机制,规范行政权力运行,维护社会管理秩序,提高依法行政水平。本文分析当前依法行政实践中存在的主要问题,探讨推进依法行政、服务海西建设的具体措施。目的在于全面推进依法行政,建设法治政府、责任政府、阳光政府、有限政府、廉洁政府、诚信政府和效能政府。为海西建设创造良好的法治环境。
  [关键词] 依法行政;法治政府;海西建设
依法行政是现代市场经济国家普遍遵循的法治原则,也是现代政府管理模式和行政观念的重大变革,要求行政机关的一切权力的来源、运行及其监督都要有法律依据。这里的“法”主要是指行政组织法、行政行为法和行政监督法。加快海西建设,是党中央、国务院把握两岸关系的重大战略决策;是完善沿海地区经济布局,推动海西和其他台商投资相对集中地区发展的重大举措;是加强两岸交流合作,推进祖国和平统一大业的战略部署。为了深入贯彻落实国务院《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》和《全面推进依法行政实施纲要》,实施《福建省建设海峡西岸经济区纲要》,加快推进依法行政、建设法治政府的进程,我们必须以科学发展观为指导,以加强监督为重点,进一步转变政府职能,健全行政决策机制,规范行政权力运行,提高依法行政水平,维护社会管理秩序,为海西建设创造良好的法治环境。
  一、当前依法行政实践中存在的主要问题
自党的十五提出“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方针以来,我国依法行政建设取得巨大成就,积累了宝贵经验。但是成绩与问题并存、机遇与挑战并存、动力与阻力并存、紧迫性与长期性并存。要在2013年实现建设法治政府的宏伟目标是相当困难的。主要存在以下几方面问题。
(一)依法行政体制不顺,与现行行政管理体制和政府职能转变尚未形成全方位的对接;对依法行政与经济、社会发展之间的关系认识不清,甚至认为依法行政会妨碍改革开放和海峡西岸经济区建设。依法行政说起来重要,做起来次要;嘴巴上“法治”、实际上还是传统的“人治”套路。
(二)对行政决策的合法性、民主性、和科学性重视不够,决策程序不完善,决策责任追究机制不健全。出现“做决策、拍脑袋;做事情、拍胸脯;出问题、拍屁股”的不良现象。行政决策失误频频发生,给经济、社会发展和人民利益造成重大损失。
(三)行政立法和行政规范性文件制订中存在着地方保护主义和部门利益化倾向,制订程序不规范。有的没有重视重大事项决策前的社会公示,未经公开举行听证会、论证会和座谈会,违背民主立法原则,缺乏公开透明和公众参与度,缺乏充分的专家论证。对这些“土政策”、“土办法”,受处罚的管理相对人意见较大,一定程度上伤害群众感情。
(四)执法不严、违法不究、执法牟取私利现象普遍存在,缺乏严格的执法责任制度。个别执法人员习惯于抖威风、耍特权、牟取个人或部门利益,甚至在少数地方和部门形成了以案件为资源,以执法为手段,执法护违法,违法养执法,执法与违法互相依存、恶性循环的黑色“执法产业”。大搞权钱交易,大肆收受贿赂,不给好处不办事,给了好处乱办事。有的执法部门违反执法程序,雇佣没有执法权的农民当诱饵,搞“钓鱼执法”。
(五)政府解决矛盾纠纷的机制不够完善,相关部门缺乏沟通协调、各自为政。信访、调解、复议等纠纷解决方式缺乏衔接和整合,制约着政府化解社会纠纷功能的全面发挥。有的地方对社会治安综治维稳的重要性认识不足;有的行政首长处理突发性群体事件的能力不强;有的行政权干预司法权,对人民法院已经判决生效的案件重新予以处理解决。
(六)违背法制统一原则和政令不够畅通问题比较突出,如下位法与上位法相抵触,同一位阶的法律规范之间互相冲突,有令不行、有禁不止等原则损害法制权威。有的部委规章违反国家法律。如2000年,国家质量监督总局违反《产品质量法》规定,出台对食品免除检验的部门规章,导致发生“三鹿毒奶粉”的严重事件。
(七)行政权制约、监督机制不够完善,导致行政权力在行政决策、行政立法和制定行政规范性文件、行政执法、行政司法等方面相当程度地被滥用。行政立法比较注重设定公民责任,忽视设定政府责任;一些规范政府行为、规范自由裁量权的综合性法律法规难以及时出台,一些单行法律法规中对政府责任的规定处于空白状态或者过于虚软不具有威慑力。有的行政执法过于重视行使行政权力,不重视承担行政责任。单位内部监督由于受部门“利益关联”影响而形同虚设;外部监督尽管主体多,但难以形成监督合力,效果欠佳。
(八)公务人员的法律素质参差不齐,依法行政观念不强、执法水平和能力亟待进一步提高。有的人平时不注重政治理论和法律知识的学习,没有树立远大理想目标,宗旨意识不强。在“主人”与“公仆”问题上没有摆正自己的位置。有的领导滥用党和人民给予的权力,贪污受贿、包养情妇;在“法治”与“人治”问题上,台上讲“法治”,台下搞“人治”;而且对法治认识不足,错误认为法治是治民、治事,不是用来治官治权的。在“政策”与“法律”关系上,没有从过去单纯“依政策办事”,过渡到既要“依政策办事”也要“依法办事”而主要是依法行政,因为法律比较明确具体,又注重程序。有些执法人员工作方式简单,态度粗暴。
以上问题的存在,一定程度上损害人民群众的利益和政府的形象,妨碍经济社会的发展。
  二、推进依法行政、服务海西建设的具体措施
(一)围绕海西建设,努力提高依法行政水平
主动对接、力求做好“十二五”规划编制工作。立足实际,依据海西建设的总体布局,集思广益,高屋建瓴地谋划发展蓝图;切实发挥省级依法行政示范县的辐射带动作用,要加强对省级推进依法行政示范县工作的指导,深入调研交流,推动示范县大胆创新,辐射带动基层政府依法行政。继续强化推进依法行政绩效评估工作,建立法治政府建设指标体系;探索开展市县政府法制建设的理论研究,理论联系实际,对依法行政和政府法制工作中的重大问题开展前瞻性和对策性研究,通过理论创新进一步指导和推进工作。
(二)深化改革创新,进一步转变政府职能
公务人员应该彻底转变思想观念,牢固树立全心全意为人民服务的宗旨意识,树立立党为公、执法为民理念,以人为本。变“官老爷”为“人民公仆”、变“管理”为“服务”。大胆改革创新,进一步转变政府职能。加强对经济运行情况的跟踪分析,综合运用各种经济运行调节手段,解决转变经济发展方式过程中的重点、难点问题,保持经济社会持续健康稳定发展。加快政府机构改革,深化县乡镇机构改革和小城镇机构改革试点,进一步推进事业单位分类改革工作。推进公共资源市场化配置改革,重点加快垄断性资源、公共事业和公共服务领域的开放和多元化发展,不断拓展公共资源市场化配置的领域,并逐步向基层延伸。如推行探矿权、采矿权“招拍挂”出让制度,进一步规范矿业权市场。有关部门要继续抓好市场中介组织治理工作,巩固和扩大政府与中介组织“四分开”工作成果,研究制定《市场中介组织管理办法》,促进中介组织健康有序发展。进一步开展行政审批制度改革工作,减少审批事项,简化审批程序,加强监督检查,并逐步完善配套制度,加强后续监管工作;继续完善和拓展行政服务中心“一站式服务”模式以及行政服务规范化做法。适应网络时代需要,积极推行网上审批、网上办事、网上服务,真正做到便民利民。继续推广运用行政指导等方式,实现管理与服务相结合。坚持“公开、公平、公正”原则,只有真正公开透明,才会公平公正,才能得到广大人民群众的拥护支持。要进一步做好政务公开工作,尤其是重大决策部署落实情况的公开;不断加强办事制度公开工作,着力推进政务、校务、厂务、医院院务和公共企事业单位公开工作。进一步健全新闻发布和发言人制度。继续做好政府信息公开工作,完善公开指南和目录,规范公开形式,拓展公开内容,加大主动公开力度,妥善办理依申请公开事宜,逐步完善监督保障机制。建设阳光透明和对人民极端负责任的政府。
 (三)完善决策机制,促进依法、科学、民主决策
继续完善行政决策听取意见、专家论证和集体决定等制度。建立健全重大决策、重大项目的社会稳定风险评估机制,切实做好社会稳定风险评估工作。进一步增强工作的主动性和针对性,改进工作方式方法,认真做好对重大行政决策的合法性审查工作,积极为重大经济社会活动提供法律服务。建立健全对重大决策事项的全程跟踪、运行监控以及问题处理机制,开展决策执行情况评估。强化对决策的监督,明确决策责任追究的主体和权限、对象和范围、程序和形式,对随意决策、违法决策、越权决策、决策失误并造成重大损失的,要追究决策机关和相关责任人员的法律责任。
(四)加强制度建设,增强海西建设的法律支撑
在《宪法》和《立法法》授权范围内,做好行政立法工作,认真抓好海西发展急需的规范性文件制订修订工作,切实加强对台交流与合作相关领域的立法研究,加强立法调研,先行先试,勇于创新,不断改进和创新立法方法,努力提高涉台工作立法水平,为两岸经贸往来和人员交流提供法律服务。提高规范性文件的质量。完善重要规范性文件征求意见和意见采纳情况反馈制度,确保规范性文件的合法性和可操作性。推行规范性文件后评估制度,有重点地选择一至两项重要规范性文件进行后评估。严格执行《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》,强化规范性文件备案审查;继续做好规范性文件清理与汇编。
这里的规范性文件就是指国家行政机关为执行法律法规和规章,对社会实施管理,依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人或者其它组织行为的具有普遍约束力的政令。它属于抽象行政行为,是具有法律效力的国家政令。它非常切合中国实际,能解决社会现实问题,而且数量多如牛毛,各级政府及其工作部门都有权制定。全国2053个县区、40161个乡镇主要靠它来解决基层问题。严格来讲,行政规范性文件不属于行政立法范围。但今天的行政规范性文件明天就可能上升为规章而成为行政立法。
(五)规范权力运行,推进行政执法公开透明
依法行政的重心是制约行政权力,必须全面开展规范行政权力活动。制定《规范行政权力运行工作方案》,在各行政机关开展规范行政权力运行工作,出台配套的规范行政权力运行公开制度、查访制度、考评制度、责任追究制度,深化廉政风险防控机制建设。全面落实《关于进一步规范行政执法行为的通知》,严格行政执法行为,规范行政执法程序,建立行政执法相关制度,维护公民、法人和其他组织的合法权益。推进电子政务建设,构建阳光电子政务网上运行平台。将规范行政权力运行纳入平台集中运行,大力推进电子监察。依法规范行政自由裁量权行为。针对实施过程中存在的问题和不足,研究出台相关的监管制度;在条件成熟的执法机关把规范事项从行政审批、行政处罚逐步向行政征收、行政强制、行政确认等领域拓展。继续推进相对集中行政处罚权工作。加强指导条件成熟的县(市)开展相对集中行使行政处罚权;加强对林业等部门综合行政执法试点工作的指导。完善行政执法主体资格制度,进一步清理行政执法机关聘用合同工、临时工执法问题,及时换发新的执法证,完善行政执法人员资格及证件信息管理系统,并统一在政府门户网站上对外公示,接受监督。进一步建立健全行政执法责任制的相关配套制度。制定行政执法案卷评查方案,探索建立行政执法案卷评查机制、行政执法协调机制及行政执法评议考核和责任追究机制,进一步完善重大行政处理决定、行政执法委托等备案审查工作。强化行政执法监督,积极运用法律措施保障行政权力规范运行。
(六)积极拓宽渠道,强化行政行为的监督问责
行政问责制度对政府及其公务员追究责任的制度。其本质在于对公共权力进行监督以及对过失权力进行责任追究,是责任政府的具体体现形式,其最终目的在于保证政府系统的正常运行,遏制权力腐败以及保障公众利益不受损失或损失最小化。目前,涉及行政问责的党纪国法、行政法规有《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《中国共产党纪律处分条例》、《公务员法》、《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》和《公共卫生突发条例》等。行政问责制度在我国起步较晚,还不够完善,存在主体缺位、对象不清和事由太窄等问题。哪里突发公共事故,哪里的官员就会被免职。
必须逐步建立由党内外人士、立法、行政、司法机关、人民群众及新闻媒体、互连网络等组成的全方位、多层次多渠道的行政问责体系。把行政问责与行政监察、效能监督相结合。各个政府部门必须自觉接受人大的法律和工作监督、政协的民主监督、人民法院依法实施的监督,加强与人大代表、政协委员的联系与沟通,主动接受质询。认真落实《行政机关行政应诉管理规定》,养成依法办事的良好习惯,推动行政机关负责人出庭应诉,增强法制观念,维护法律尊严。完善政府法制与行政审判的良性互动机制,共同化解行政争议;建立科学的审计监督机制,强化民生审计和绩效审计,注重从体制、机制、制度以及政策措施层面发现和分析研究问题。强化政府法制监督,继续开展直接涉及广大人民群众利益的法律法规执行情况的监督检查和专项监督。
(七)预防和化解矛盾纠纷,维护社会稳定
认真贯彻《信访条例》,继续推行依法办理信访事项的“路线图”,全面落实抓预防、抓排查、抓化解、抓查处、抓责任的工作机制,进一步形成齐抓共管的合力,实行综合治理,创建平安社区。认真落实预防和处置医患纠纷的医院内部沟通调解、应急处置联动、医患纠纷第三方调解、医疗责任保险、医疗救助机制,扎实推进“五位一体”长效机制建设。强化行政复议组织机构建设,加大行政复议工作力度,进一步畅通行政复议渠道,创新工作机制,改进审理方式,提高办案质量,有效化解行政争议,充分发挥行政复议意见书和建议书的作用。完善行政复议与信访工作的协调机制,解决群众“信访不信法”、“找市长不找法院”的现实问题,引导群众通过法律途径解决矛盾纠纷,减少赴省进京上访和突发群体性事件。积极开展相对集中行政复议权试点工作。进一步拓展人民调解与行政调解、司法调解的衔接领域,深化大调解理念,构建大调解格局,探索建立以人民调解为基础、司法调解和行政调解紧密结合的社会矛盾纠纷调处工作机制。
(八)加强组织领导,持续推进依法行政
各级党委政府要加强组织领导、提高思想认识。办事讲法律依据,执法按法定程序,处理问题考虑法律后果。继续开展“普法”宣传教育,全面落实各级政府常务会议学法制度。认真学习《人大监督法》、《物权法》、《侵权责任法》和《政府信息公开条例》等重要的法律法规。继续加强对行政机关工作人员依法行政基本法律知识的培训。建立健全干部任职前和新录用公务员的法律知识测试制度;加强对法制机构工作人员及行政执法人员进行业务培训。可以邀请法学专家学者开展法制教育培训,特别是对各级领导干部开展专题法制讲座,提高领导干部依法执政和依法行政的能力。在政府新一轮机构改革中全面加强政府法制机构和干部队伍建设,重点解决县级政府法制机构不健全的问题。根据省政府的部署,开展县级政府工作部门以及乡镇政府配备兼职法制员试点工作。按照分级负责的原则,制定详细的培训计划,进一步加强对市县政府法制机构、有关部门法制工作人员的培训,提高其业务工作能力和执法水平。认真落实推进依法行政工作情况定期报告制度。继续开展推进依法行政工作督导检查,及时总结、交流、推广依法行政工作经验,提高政府依法行政水平。
  总之,依法行政是政府工作的基本准则。行政执法是依法行政的关键环节,对行政权力的制约和监督是依法行政的核心。全面推进依法行政,涉及政府工作的方方面面,需要各系统、各部门互相配合、共同努力、强化责任,严格依法办事,执法必严、违法必究。要努力做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。为海西建设护航保驾。

[参考资料]
1、《国务院法制办公室关于支持福建省加快海峡西岸经济区建设的意见》,国法〔2009〕62号。
2、《福建省2010年推进依法行政工作要点》载于《福建省人民政府网站》www.fujian.gov.cn/zwgk/gzjh/sjgzjh/...2010-06-13//2010-07-26.
3、尚文杰,张淑惠:《关于“海西经济区”的法律问题研究》,载于《法律论文网》http://law1954.com/ 2008-07-04//2010-07-26.
4、董玉明,王彤慧:《关于制定区域经济基本法的几个基本问题》,载于《政府法制》,1999年第3期。


作者:洪碧华,男,中共漳州市委党校副教授, E—mail:dxyhbh@126.com


下载地址: 点击此处下载

国家工商行政管理局关于自然人出资设立有限责任公司登记注册和监督管理问题的通知

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于自然人出资设立有限责任公司登记注册和监督管理问题的通知
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
《公司法》实施后,为了统一规范工商行政管理机关内部的发照机构,同时,便于对自然人出资设立的有限责任公司进行有效监督管理。经研究,现就有关问题通知如下:
一、由自然人出资设立有限责任公司的设立、变更、注销登记的受理、审查、核准、平时的监督管理及年度检验,按照《公司登记管理条例》的有关规定,由个体私营经济管理机构(处、科、股)负责。
二、由自然人出资设立有限责任公司的申请名称预先核准、颁发《企业法人营业执照》及档案管理,统一由企业注册机构(处、科、股),按照《公司登记管理条例》的有关规定办理。为了便于个体私营经济管理机构掌握情况和进行监督管理,企业注册机构将档案复印件转个体私营经
济管理机构。
三、私营非公司企业(独资企业、合伙企业)的登记注册、监督管理,仍按原登记注册及监督管理的分工,不作变动。
四、由自然人出资设立有限责任公司的登记注册、监督管理的具体内容和要求,应统一执行《公司法》、《公司登记管理条例》和有关法律、法规及国家工商行政管理局的有关规定。
五、《公司法》施行前已登记成立的私营有限责任公司,凡不完全具备《公司法》、《公司登记管理条例》有关条件的,应当按照国家规定的具体办法和要求,逐步予以规范。
六、凡由自然人为主申请,自然人出资额占注册资本51%以上的有限责任公司,其登记注册和监督管理,适用上述规定。
七、各级工商行政管理机关的个体私营经济管理机构和企业注册机构,应当加强协调,密切配合,认真做好上述工作。



1994年11月18日
论我国的离婚损害赔偿法律制度

徐会展


  2001年4月28日修正施行的《婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”从而在立法上正式确立了我国的离婚损害赔偿法律制度。本文尝试从法理和实务两个方面,重点对离婚损害赔偿制度的渊源、立法背景、构成要件、引起赔偿的情形、权利义务主体、赔偿范围和提出时间等进行探讨,以期为大家在学习和使用这一权利救济制度时提供参考。

一、离婚损害赔偿制度的渊源和立法背景

  离婚损害赔偿制度的提出,是基本西方社会的婚姻契约原理。根据婚姻契约原理,当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务时,无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。1907年的《瑞士民法典》最早规定了离婚过错赔偿制度,其规定:“因离婚,无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的,有过错的一方应支付合理的赔偿金;因导致离婚的情势,配偶一方的人格遭受重大损害的,法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”其后,1920年的北欧诸国的婚姻法、1931年中华民国民法典、1941年修改后的法国民法典都陆续设立了离婚损害赔偿制度。日本民法虽无关于离婚过错赔偿制度的明确规定,但学说和判例均承认离婚损害之存在。
  而在我国,由于长期以来都没有采用婚姻契约理论,认为“婚姻是男女双方精神上的结合。虽然也涉及财产内容,但它主要是人身关系,而不是契约关系。”⑴基于这样的理论前提,我国婚姻法在很长的一段时间里一直未对离婚损害赔偿制度作任何规定。该制度的缺失使离婚诉讼标的和当事人的权利缺少一个应有的环节,而立法和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形,并在潜意识上力图追求对过错行为的处罚和对无过错者的保护,于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面,确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则,甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求,以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。这种通过牺牲过错行为人的其他权利或利益来达到惩罚过错者和保护、救济无过错者目的的做法,不但容易陷入法理的误区,而且也很难达到惩罚与保护的“双赢”,甚至反而会使过错方和无过错方均遭到权利的侵害。因此,只有准确把握离婚诉讼的客观规律,确立离婚损害赔偿制度,才能明晰离婚中的不同法律关系,完整、公平地保护当事人各方的合法权益。
  改革开放以后,我国和国外的法律交流日益增多,在婚姻法方面也有许多先进的法律理论和做法被引进,国家立法的重心也逐渐转移到着重于处理我国所面临的实际问题上来。1993年11月3日最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》指出,人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上,要坚持“照顾无过错方”的原则。这一规定或可作为我国离婚损害赔偿制度的前身。但由于该司法解释对“过错”的外延、内涵未作出界定,对具体的“照顾”方式也没有可参照的依据,因此,该原则在司法审判中难以得到真正的落实。经过理论界的长期探讨和司法实践中的经验总结,2001年《婚姻法》修正案中正式确立了离婚损害赔偿制度。随后,最高人民法院在2001年10月27日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)和2004年1月1日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)中,对离婚损害赔偿制度在具体适用时的一些问题作出了规定。至此,我国的离婚损害赔偿法律制度基本确立。

二、离婚损害赔偿的构成要件

  离婚损害赔偿属民事损害赔偿的一种,可适用一般民事赔偿责任的构成要件。根据我国民法通则和婚姻法的有关规定,离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件:

(一)妨害婚姻家庭关系的违法行为的存在

  判断违法性的标准就是看是否违反法律规范。具体到离婚损害赔偿而言,就是看是否违反了《婚姻法》第四十六条的规定。根据该条的规定,妨害婚姻家庭关系的违法行为包括:(1)重婚;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。如果实施的是这四种情形以外的其他违法行为,如通奸、嫖娼、赌博、吸毒等,不管造成了何种后果,都不会引起离婚损害赔偿。

(二)妨害婚姻家庭关系的违法行为导致了夫妻间的离婚

  离婚损害赔偿的提出,要求必须有离婚这一结果要件。如果配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,但并没有离婚;或者双方虽然离婚,但并没有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为;或者双方虽然离婚,配偶一方也具有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,但二者并不有因果关系,都不构成离婚损害赔偿。

(三)离婚造成了当事人的损害

  损害事实是构成损害赔偿的要件之一。如果没有财产的或人身的损害,也就失去了承担损害赔偿责任的前提。损害是指利益的减少和丧失,包括财产损害和非财产损害。财产损害是指财产利益的减少和丧失。如财产被侵占、毁损,承包经营权受侵犯等。这里的财产利益即包括物、货币、有价证券,也包括财产性权利。非财产权害是指非财产利益的减少、丧失或者伤害,例如对他人名誉权的侵犯。这里的非财产利益既包括名誉、尊严、荣誉、姓名等,也包括人的情感。配偶一方具有《婚姻法》第四十六条规定的情形,并导致离婚的,都会对对方的非财产利益造成损害。

(四)违法行为人存有过错

  离婚损害赔偿中适用过错责任原则,即要求配偶一方在实施《婚姻法》第四十六条规定的行为时主观上具有过错。在实行破裂主义离婚的今天,离婚本身并不构成侵权行为,离婚是对婚姻破裂事实的认定。构成侵权行为的是引起离婚的原因,如通奸、姘居、重婚、虐待和遗弃等行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状况。首先,过错表现为一种主观状态,即侵权人的主观故意和过失;其次,过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为,行为人的主观意志外化为行为时,才具有法律上的意义。这里的过错是主观和客观因素相结合的概念,即将主观过错外化为违法行为。因此,民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错,而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的损害,过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。⑵

三、引起离婚损害赔偿的情形

(一)重婚
  2001年《婚姻法》第三条第二款规定:“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”婚姻法学界据此普遍认为,2001年《婚姻法》抛弃了将重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚的做法,《婚姻法》中的重婚仅指法律上的重婚,即当事人采取欺骗的手段骗取婚姻登记机关的认可,一个人同时在婚姻登记机关取得两个以上的婚姻证明,在形式上表现为一个人同时拥有两个以上的婚姻关系。⑶笔者认为,从逻辑学和和词语学的角度讲,这是对法条字面含义的正常解释,这种解读是正确的。但随后出台的《解释(一)》第二条对“有配偶者与他人同居”进行了范围小于其正常含义的界定,即指“有配偶者与婚外异性不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。”这样的解释就会使“有配偶者与婚外异性未办理结婚登记,但以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。”这一在实际生活中较多存在且对合法配偶中的无过错方造成严重伤害的行为,因为既不符合“重婚”、也不符合“有配偶者与他人同居”,从而不能适用离婚损害赔偿,这是与立法的本意相违的。为化解这一解释上的矛盾,笔者建议,在最高人民法院或全国人大及其常委会未对“有配偶者与他人同居”的定义进行改动前,可将《婚姻法》第四十六条中“重婚”的定义进行扩张性的解释,应当既包括一个人在婚姻登记机关同时存在两个以上的结婚登记的情形,也包括有配偶者与婚外异性未办理结婚登记,但以夫妻名义,持续、稳定地共同居住的情形。为防止婚姻法学因此可能发生的混乱,可明确对“重婚”的这种解释,仅针对《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿制度。

(二)有配偶者与他人同居
  《解释(一)》第二条对“有配偶者与他人同居”进行了界定,即指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。最高人民法院民庭的同志认为,有配偶者与他人同居就是指“包二奶”和“包二爷”现象,但主要是指“包二奶”现象,它是现实社会对重婚以外的其他违反一夫一妻制行为的俗称。⑷这与社会上一些没有配偶的男女之间的同居行为有本质区别。如男女青年在恋爱中的试婚同居,符合法定结婚实质条件的男女未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活的同居,一些丧偶的老年人因考虑到子女、财产、身体、社会习俗等因素,不以结婚为目的同居行为,这些同居虽然违反了法定的结婚形式要件,但没有违反一夫一妻制,尚不属《婚姻法》禁止的行为。另外,为了限制和避免法律对公民私权领哉的过分干预,“有配偶者与他人同居”的行为与通奸、嫖娼及其他偶发性的婚外性行为也应有区别,即应将两性间的同居理解为持续、稳定的共同居住生活,而不是临时短暂性的共居一处。至于是否构成了同居关系,应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握,由承办法官根据个案具体情况自由裁量。

(三)实施家庭暴力
  《解释(一)》第一条规定,家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”我们可以从以下三个方面来理解这一定义:首先,家庭暴力的行为主体即施暴人与受害人之间应存在有特定的亲属身份关系,鉴于家庭暴力的实施是以家庭住所为行为场所,这里的家庭成员应理解为具有亲属身份关系且在日常生活中共同居住生活的人员,即这里的家庭应理解为法律的概念,应以户籍登记为准,而不是传统习俗所理解的家族和家族成员;其次,家庭暴力的表现形式为殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成了一定的伤害后果。家庭成员间的日常争吵、偶尔打闹及尚未造成严重后果的家庭纠纷应被排除在外,这既符合我国的国情,也有利于维护利家庭的和睦、稳定。

(四)虐待、遗弃家庭成员
  虐待,是指以作为或不作为的形式,对家庭成员歧视、折磨、摧残,使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为,如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。从学理上讲,虐待和家庭暴力存在一定的包容关系,但虐待的性质和程度要比家庭暴力更严重,家庭暴力只是虐待等诸多表现中的一种,持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。夫妻一方有虐待家庭成员行为,导致夫妻感情破裂的,无过错方有权要求虐待行为人承担损害赔偿责任。由于法律明确使用了“家庭成员”一词,故无论受害人是配偶一方还是家庭其他成员,均不影响无过错方以对方有虐待行为为由,请求离婚损害赔偿。
  遗弃,是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方,对需要赡养、抚养或扶养的另一方,不履行义务的违法行为,如成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母等。夫妻一方有遗弃家庭成员的行为,足以满足损害赔偿事由的法定要求,至于遗弃行为是否造成了严重后果,法律并没有作特别要求。对受害人而言,再多的金钱赔偿并不能改变被亲人遗弃的事实,但对违法行为人来说,要求其承担赔偿责任体现了法律对其行为的否定评价。

四、离婚损害赔偿的权利义务主体