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论涉外民事诉讼管辖的国际协调/黄维青

作者:法律资料网 时间:2024-05-09 06:23:44  浏览:8651   来源:法律资料网
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摘要:涉外民事诉讼管辖权的冲突,本质上是当事人之间、不同国家法院之间的利益冲突。各国解决涉外民事诉讼管辖权冲突的方式是不同的。为了进一步促进国际经济合作,保护当事人的合法权益,中国应对涉外民事诉讼管辖权冲突的协调方式作相应的改革、完善,以减少和防止涉外民事诉讼管辖权的冲突,更好地服务于对外开放,充分保障中外各方当事人的合法权益。
关键词:管辖权 涉外民事诉讼 冲突协调

在全球化背景下,各国间的交往日益频繁,随之而来的社会冲突、法律纠纷、尤其是国际民商事纠纷范围不断扩大,数量与日俱增。国际民商事纠纷的妥善处理直接影响到当事人的利益,并最终影响到国际民商事交往关系的顺利进行。由于各国诉讼程序差距甚远,从而给纠纷解决带来了许多程序上的障碍。如各国在民商事纠纷的解决上能采取相同或类似的游戏规则,则可大大缓和因程序法差异而引起的法律冲突,促进纠纷解决,为国际民商事交往提供可预见的程序保障。诉讼法协调的目标主要在于,减少由不同国家法院适用不同程序法审理案件所做出的裁决不可预见性的风险。当然,要完全消除各国诉讼法的冲突是不现实的,但弱化冲突的程度,趋向协调和统一,则是一些诉讼法学者努力的目标。
一、国际民事诉讼管辖权的冲突及原因
涉外民事管辖权是指一国法院处理涉外民事案件的权利或资格。涉外民事管辖权的确定,直接涉及到维护国家主权问题,因此,正确确定涉外民事案件的管辖权,在一国的涉外民事诉讼程序中占有十分重要的地位。
涉外民事诉讼管辖权制度不仅是我国民事诉讼制度的重要组成部分,也是国际私法领域不可缺少的重要内容。在我国司法制度改革以及国际私法统一化运动的浪潮中,它不可避免地受到冲击和洗礼。新的司法理念、诉讼价值以及新的国际私法制度无不深刻地改变和重塑它的基本原则和基本规则。
国际民事诉讼中存在冲突的主要原因是“过度管辖权”问题。各国出于对本国利益的考虑,在涉外民商事案件中尽力扩大本国的司法管辖权。国际民事诉讼中“过度管辖权”的存在对国际间经贸关系的协调发展及建立和谐统一的国际民事诉讼秩序无疑是有害的。由于涉及本国利益的保护和不同的管辖权理念,“过度管辖权”规定还将在一定时期内存在,国际社会可以通过缔结国际公约的形式对“过度管辖权”予以适当的限制。
  国际民事诉讼管辖权问题是承认与执行外国判决中最核心的问题。由于管辖权直接关系到司法主权的行使,并直接影响到案件的适用法律和实体结果,因此,管辖权一直是各国涉外民事诉讼中一个焦点所在,在某种意义上决定了判决能否得到他国的承认与执行。由于众所周知的国家主权、本国人利益保护等原因,各国普遍在涉外民事诉讼中扩大本国的管辖权。其本质的原因有其不可避免性,作为主权国家,保护本国和本国当事人的利益是其当然的责任,在其国内法中作出种种有利于本国的管辖权安排也是无可指责的。但对于国际间民事经济关系的协调发展及建立一套和谐统一的国际民事诉讼秩序则无疑是有害的。因此,各国涉外民事诉讼管辖权中的“过度管辖权”问题引起了广泛的关注。
“过度管辖权”的认定应当是以各国对国际间民事诉讼管辖权的一般标准作为衡量尺度。如果一国国内法对涉外民事诉讼管辖权的某项标准超越了国际间的普遍做法,赋予了本国法院更宽泛的管辖权,使本国行使管辖权的依据不为国际间所认可,这种管辖权规定应当被视为“过度的管辖权”。由于各国国内法在涉外民事诉讼管辖权上的规定不尽一致,因此,对这一概念的定义还有一个量的把握,即国内法中的管辖权规定应当是明显地超出了某项涉外民事诉讼管辖权的最基本的标准,使各国均认为该管辖权属于过分的和不正当的,只有达到这样的共识,也许才能够将其称为一项“过度管辖权”。尽管“过度管辖权”定义存在不确定性,但国际间对各国国内法中的一些管辖权条款是否应当被认定为“过度管辖权”有基本的共识。
“过度管辖权”的规定。其主要内容可以分为这样几类:
(一) 基于原告或者被告的国籍而行使的管辖权。
(二)当住所地或惯常居所地在外国的被告有财产位于本国时据此行使管辖权。在海牙《国际民商事管辖权和判决承认与执行公约》的谈判中,多数代表认为仅以被告财产所在地,特别是与案件本身毫无联系的财产所在地作为管辖权的一般原则应当在公约中予以禁止,除非在某些例外情况下可以允许将之作为特定管辖权的基础、但各国代表对例外的具体事项则难以达成共识。
(三)基于外国被告的商业活动而建立的管辖权,也是公认的“过度管辖权”。美国国内法中有基于“从事商业活动”及“从事交易活动”确定管辖权的方式。两者均源于美国宪法中的正当程序要求,即被告活动与法院间应当存在公正与合理的联系。
(四)基于对在本国境内临时出现的被告送达传票而建立管辖权的方式,也被视为“过度的管辖权”。这一管辖权规则是英美法系在“对人诉讼”中的传统实践,称为“接触管辖权”。这种扩大管辖权的做法一直受到大陆法系国家的批评。
应当明确的是,上述的“过度管辖权”规则是针对一般管辖权而言的,而特定管辖权则不在此限。因此,对“过度管辖权”规则需要作具体的分析,针对具体的案件来判断。“过度管辖权”的规定不仅在各国国内法中存在,国际间管辖权与判决承认与执行公约中的部分管辖权条款也被认为是“过度的管辖权”规定。这主要是由于国际公约对各国适用国内法中管辖权规定没有予以限制,将部分管辖权力留给各国国内法规定,造成了在国际公约的条件下,仍然存在适用国内法中的“过度管辖权”规定的问题。
“过度管辖权”对国际民事诉讼的影响主要表现在以下几个方面:
首先,由于一些国家“过度管辖权”规定的存在,使另一些原本没有“过度管辖权”的国家也采取了一些对应的报复性规定,使国际间管辖权的协调更加困难。
其次,作为承认与执行外国判决中最核心的因素,基于“过度管辖权”而做出的判决,其确定的实体权利是难以得到实现的,其它国家通常不会承认与执行该类判决。对判决的胜诉方而言,只能在判决国实现其权益;对败诉方而言,除损失其在判决国的财产外,对其在其它国家的财产不构成太大的威胁。因此,“过度管辖权”规定在形式上可能是基于保护本国人的利益,但实质上并不能实现其保护的宗旨和目的。
第三,由于各国“过度管辖权”的存在,给国际间管辖权与判决执行公约的缔结造成了困难。
第四,“过度管辖权”从本质上具有不合理性,由于被“过度管辖权”规定赋予管辖权的国家往往与案件没有实质上的联系,给调查取证、适用法律等造成了很大的不便,使外国被告的权益受到损害,难以保证实体和程序上的公正。同时,“过度管辖权”的规定也是造成“一事两诉”或“挑选法院”的原因之一,这也直接损害了国际民事诉讼秩序的稳定与协调。
国际社会对“过度管辖权”规则的负面影响已有一定的认识。由于自身经济发展及对外交往的需要,各国为协调国际民事诉讼的管辖权规则也做出了广泛的努力。但由于这一领域是国家之间争议较大、矛盾冲突激烈的症结问题,统一国际民事诉讼程序、限制“过度管辖权”规则的全球性公约的缔结进程步履维艰。
二、民事诉讼法的国际协调
(一)确定涉外民事管辖权的原则
1、维护国家主权原则。涉外民事管辖权作为国家司法审判权的一种,是国家主权的有机组成部分。各国法院对涉外民事案件行使审判权,正是基于国家主权原则进行的。所以,各国一般都将涉及国家公共政策和重要政治、经济利益的涉外民事案件列为专属管辖范围,规定由本国法院享有独占的管辖权,而绝不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件有管辖权。同时各国在立法实践中往往采用一种比较灵活的规定,并通常赋予本国法院或法官有较大的自由裁量权。
2、国际协调原则。涉外民事管辖权的根本问题就是确定各国涉外民事管辖权的范围问题,以此解决各国在管辖权上发生的冲突。而国际协调原则恰好体现了这一目的和要求。所以,各国在制定国内立法和缔结国际条约时要尽可能地遵循和适用国际协调原则。
3、便利诉讼原则。便利诉讼原则既是确定国内民事管辖权的一项基本原则,同时也是确定涉外民事管辖权的一般原则。便利诉讼原则要求在确定对某一涉外民事案件应由何国法院管辖时,要考虑到是否便利当事人特别是被告人进行诉讼以及是否便利管辖法院对案件的审理。因此,从便利管辖法院对案件的审理角度看,应做到实体法、程序法和法院管辖权的尽可能的统一,即应使行使审判管辖权的国家,同时也尽可能是案件实体问题和诉讼程序问题应适用的法律所属的国家,从而减少法律适用上查明外国法的困难,并使判决在域外容易获得效力。从便利当事人的角度看,当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权,而由于诉讼的便利条件,当事人迫切要求在该国获得法律救济时,管辖国法院应从便利诉讼当事人出发,裁定本国享有审判管辖权。
4、合意管辖原则。合意管辖又称协议管辖,是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后,用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖。合意管辖原则要求各国在处理涉外民事纠纷时,通常情况下应尊重诉讼当事人的合意选择,由当事人协议选择的法院行使管辖权。合意管辖原则在处理涉外民事管辖权和解决涉外民事纠纷中具有重要的作用。一方面,当事人合意选择管辖法院有利于避免因各国有关涉外民事管辖权规定过于僵硬而带来的法院管辖权不合理、不公正现象,另一方面,合意管辖由当事人选定管辖法院,这本身即意味着对法院管辖权冲突的避免。而且当事人合意选择的法院通常是他们所信任的法院,该法院所适用的法律一般也为当事人所熟悉,因此,对所选择法院做出的判决,当事人很少有异议而愿意承认,这无疑有利于判决的执行和纠纷的解决。也正是因为合意管辖自身的独特优越性,才使得合意管辖原则得到了国际社会的认同。虽然如此,各国在承认合意管辖原则的同时,也对当事人的合意选择自由予以限制。
(二)民事诉讼法的统一化
民事诉讼法统一化运动的起源和发展主要在欧洲,这与欧洲一体化、文化同质化关系密切。近年来诉讼法的协调方面也取得一定成效,成果同样产生于欧洲。1971年海牙国际私法会议缔结了《关于司法判决的承认与执行公约》,由于该公约只调整间接管辖权,缔约国有权确立自己的管辖权规则,使大量的“过度管辖权”问题悬而未决,严重损害了公约的价值和实施的效果。1992年5月始由美国提议谈判的新海牙《国际民商事管辖权和判决承认与执行公约》在限制“过度管辖权”规则上迈出了重要一步。
美国在法律的国际统一化运动中日益发挥作用。在此背景下,美国法学会发起了《跨国民事诉讼规则》(下称《规则》),旨在制订审理国际民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。后来,国际统一私法学会也参与该项目,作为共同发起人,从而使该项目更具国际意义。这大致可以视作美国与欧洲之间的妥协,与欧洲反对的声音最强烈且最有力度不无关联。
美国《跨国民事诉讼原则和规则》的特点:
《规则》包括七章39条,其拟订以一系列原则为基础,包括基本原则、支持性原则以及具体原则。基本原则包括司法独立、接近司法、正当程序、法律面前人人平等、判决理由充分、终局性和上诉、诉讼费用合理分担。支持性原则指与基本原则相连,融于基本原则之中的程序原则,包括:1、法院公正;法官经职业训练;法官任期保障;不受政治干预;法官的撤销和回避;2、地域便利性;有权聘请律师;避免人为法律限制;3、合理通知;自由主张诉讼请求和答辩;证明权(包括证据公示权);没有不必要的保密特权和证据排除法则;当事人参与(包括对证人的询问);自由心证;有秩序地司法管理;迅速审判;快速的和解程序;程序权滥用的司法控制;4、不受歧视;适用法律公正;法律援助;5、阐明判决的正当理由;6、一审判决的终局性;判决的承认;既判力原则;对案件是非曲直(包括合理的诉讼费用问题)的上诉权;7、胜诉方诉讼费用获得补偿。《规则》的特点大致包括:
《规则》旨在探讨现代民事诉讼的基本法理,并将对抗制优势与大陆法系法官中心的积极因素有机结合起来,致力反映不同国家共同追求的程序正义,尽量使程序正义的标准客观化、透明化,为跨国商事纠纷的解决提供一套公正、可预测的程序制度,且倡导司法合作和协助,减少程序法冲突带来的不确定性。
《规则》制订者期望在充分交流的基础上向海牙国际私法会议上提案讨论,进而像其他民事诉讼公约一样成为国际公约,各国可自愿加入,参加时亦可就《规则》的有关条款做出保留。《规则》并不等同于“法典”,它只是作为超越冲突的本地法之上的一套选择性规则,一旦有关国家加入公约(如果可能成为公约的话),或者跨国诉讼的当事人合意选择在诉讼中适用这套《规则》,则法院可以适用《规则》。《规则》只是对跨国商事诉讼中可能发生冲突的问题作了设计,其他未规定事项适用本地法。
三、我国在涉外民事诉讼方面的国际协调
(一)我国关于涉外民事管辖权的规定
1、国内立法
我国有关民事案件管辖制度的立法主要是1991年4月颁布和实施的《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。它们主要是从便利当事人行使诉讼权利和便利人民法院进行审判以及确保审判工作的质量而制定民事案件管辖制度的。在国际协调方面,我国民事诉讼法同大多数国家一样,也是以被告住所地作为普通管辖的依据,即原告就被告的作法。另外,为避免管辖权的消极冲突,我国民事诉讼法还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼,规定中国法院可以行使管辖的多种联结因素,即如合同在中国领域签订或履行,或诉讼标的物位于中国领域之内,或被告在中国领域内有可供扣押的财产,或被告在中国领域内设有代表机构,则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。我国涉外民事管辖权的规定在一定程度上体现了便利原则。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条规定:“在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”该《意见》第14条还规定:“在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”这两条规定为定居国外的华侨提供了解决婚姻纠纷的便利条件,有利于保护定居国外的华侨的利益,体现了涉外民事管辖权的便利原则。我国允许涉外民事关系的当事人合意选择管辖法院,并确认了明示协议和默示承认两种方式的合意管辖。这对于消除我国法院与其他有关法院对某些涉外民事案件管辖权的积极冲突及消极冲突都具有重要作用。
2、国际条约。目前,我国参加的有关涉外民事商事案件管辖权问题的条约主要有以下几个:
(1)《统一国际航空运输某些规则的公约》(即华沙公约)。我国是1958年加入《华沙公约》的,并于1976年加入修订该公约的《议定书》。
(2)《国际铁路货物运输协定》。该协定是1951年签订的,依该协定第29条规定,凡有权向铁路提出赔偿请求的人,即有权根据运送契约提起诉讼。这种诉讼只能向受理赔偿请求的铁路国的适当法院提出。
(3)《国际油污损害民事责任公约》。该公约是1969年在布鲁塞尔签订的,我国已于1980年加入该公约,根据公约的规定,此种损害如在一个或若干个缔约国领土(包括领海)内发生,或在上述领土(或领海)内采取了防止或减轻油污损害预防措施的情况下,有关的赔偿诉讼便只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出。每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。
(二)我国有关涉外民事管辖权规定中存在的问题
(1)扩大了我国法院平行管辖的范围。除受我国参加的有关国际条约的约束外,与我国有关的涉外民事案件,只要当事人向我国有关法院起诉,无论所涉外国法院是否已受理或已做出判决,都由我国法院行使管辖权。这显然有悖于涉外民事管辖权协调中由先受诉法院管辖的原则。
(2)便利原则在我国的有关规定中未能充分体现。前述最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条的规定,为定居国外的华侨提供了解决婚姻纠纷的便利条件。但很明显,这一诉讼便利只是提供给我国的华侨,而不提供给有关的外国人。而且便利原则只适用于定居国外的华侨的婚姻纠纷,而不是适用于我国公民的所有涉外民商事纠纷。
(3)我国与其他国家签订的双边条约中某些规定不统一。比如对诉讼竞合问题的处理方面,我国与多数国家签订的双边司法协助条约中都规定,在提出判决的承认与执行的请求时,若被请求国法院对于同一诉讼正在进行审理,被请求国法院可以拒绝承认与执行外国法院的判决。而在我国与意大利、蒙古等国缔结的司法协助条约中则规定,被请求国法院并不能因为案件正在由其审理而当然地拒绝承认和执行外国法院的判决,只有在被请求国法院比作出判决的外国法院先受理该诉讼时,才能拒绝承认与执行外国法院的判决。这两种处理方式是截然不同的,甚至是相反的,而且前者也有悖于国际社会的普遍实践。
(三) 解决对策:
(1)应对我国法院平行管辖的范围做出明确的规定和限制。比如依合同的签订地行使管辖权时有必要加上“有实际联系”的限制条件。对于以“被告代表机构住所地”为行使管辖的依据,应规定只有在某项诉讼是由于此代表机构引起的或与之有关的情况下,才对不在本国的外国被告实施管辖。若不加上这种限制的话,就有将“被告代表机构住所地”视为“被告的住所地”之嫌。另外对以“可供扣押财产所在地”为行使管辖依据时,只有可供扣押的被告财产达到一定价值时才能构成管辖的根据。我国也应该借鉴这种规定。
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河南省乡、镇人民代表大会主席团工作暂行规定

河南省人大常委会


河南省乡、镇人民代表大会主席团工作暂行规定
河南省人大常委会


(1989年8月31日河南省第七届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)


第一条 为了进一步健全我省乡、民族乡、镇人民代表大会制度,充分发挥基层国家权力机关的作用,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 乡、民族乡、镇人民代表大会设立主席团,由本级人民代表大会选举产生。
主席团一般由七至十三人组成。
主席团成员不得担任乡、民族乡、镇人民政府职务。
主席团任期与本级人民代表大会任期相同,个别成员需要变动时,由代表大会决定。
第三条 乡、民族乡、镇人民代表大会主席团行使下列职权:
(一)保证宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定在本行政区域内的遵守和执行;
(二)主持本级人民代表大会会议,负责筹备、召集下一次人民代表大会会议,做好下一届人民代表大会第一次会议的筹备工作;
(三)监督本级人民代表大会决议、决定的执行情况;
(四)通过代表资格审查委员会对代表资格的审查报告;
(五)审议本级人民政府对本级人民代表大会通过的建设计划、财政预算和民政实施计划的执行情况及部分变更;
(六)就本行政区域内的重大问题进行调查研究,向本级人民政府提出建议或提请本级人民代表大会审议;
(七)督促、检查本级人民代表大会代表议案及建议、批评和意见的办理情况;
(八)负责代表的联络工作,组织代表小组或代表视察、调查、评议本级人民政府工作,了解、传达人民代表和选民对本级人民政府工作的意见和要求;
(九)协助、指导、组织各选区选民依法办理对本级人民代表大会代表和上一级人民代表大会代表的罢免、增选、补选的有关事项;
(十)受理乡、民族乡、镇人民政府乡长、镇长提出的辞职案,提交下一次人民代表大会追认;
在乡、民族乡、镇人民政府乡长、镇长缺位时,决定乡长、镇长代理人选;
决定乡、民族乡、镇人民政府副乡长、副镇长的个别任免;
(十一)向本级人民代表大会报告任职期间的工作;
(十二)办理本级人民代表大会交付的其他工作。
第四条 乡、民族乡、镇人民代表大会主席团受上一级人民代表大会常务委员会的委托,联系居住在本行政区域内的上级人民代表大会代表,并办理有关事项。
第五条 乡、民族乡、镇人民代表大会闭会期间,主席团每三个月至少举行一次会议;经主席团成员三人以上联名提议,可随时举行。
根据工作需要,主席团可以邀请乡长、副乡长,镇长、副镇长和有关部门负责人列席主席团会议。
第六条 主席团工作中的重大问题须经主席团会议讨论决定,主席团决定问题的时候,由主席团以全体成员的过半数通过。
第七条 乡、民族乡、镇人民代表大会主席团设常务主席一至三人,由专职或兼职人员担任,其中一人主持工作。
专职常务主席每乡、镇不得少于一人。
第八条 常务主席在主席团成员中推选,由主席团提请代表大会通过。
常务主席缺位时,由主席团在成员中推定代理人选,直到下一次代表大会选出新的常务主席为止。
第九条 主持工作的专职常务主席与本级人民政府正职领导人员同等职级。
第十条 乡、民族乡、镇人民代表大会主席团常务主席的职责是:
(一)负责召集和主持主席团会议;
(二)了解代表活动情况,总结交流代表小组或代表活动的经验;
(三)受理本级人民代表大会代表和在本行政区域内的县级以上人民代表大会代表的来信来访,向主席团或人民政府及有关部门反映代表的意见和要求;
(四)列席本级人民政府的重要会议;
(五)检查、督促本级人民政府办理代表提出的议案及建议、批评和意见;
(六)做好召开下一次人民代表大会的具体筹备工作;
(七)办理主席团交付的其他事项。
第十一条 乡、民族乡、镇人民代表大会主席团受本级人民代表大会和选民的监督。
主席团常务主席受本级人民代表大会和主席团的监督。
第十二条 乡、民族乡、镇人民代表大会主席团应支持和监督本行政区域内的村民委员会依法开展工作,维护村民的合法权益。
第十三条 乡、民族乡、镇人民代表大会主席团下设办公室,配备若干名工作人员,负责办理日常工作。
第十四条 乡、民族乡、镇人民代表大会及其主席团和代表活动经费,应列入本级财政预算。
第十五条 本规定自公布之日起施行。



1989年9月12日
国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为不构成犯罪

作 者:江苏省泰州市高港区人民检察院 冷洪 殷继东


检察机关在查办医药购销领域的贿赂犯罪案件中,碰到这样的一些现象,即在国有医疗卫生部门中有一些无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,收受药品推销人员的回扣,且数额较大。对于此种行为是否构成犯罪争议较大。
一种意见认为,国有医疗卫生部门是国有事业单位,在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴,其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病,并提出科学、合理、有效的治疗方案,开处方是提出治疗方案的一种表现形式,如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发,而是利用为患者开处方的机会,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员的回扣,假公济私,且数额较大的,就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为,虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位,但是,并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员,像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务,因此不符合刑法关于国家工作人员的规定,不能成为受贿罪的主体。由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的,都带有一定程度的营利性质,其运作近似企业化,因此,对于利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师,应以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
第三种意见认为,国有医疗卫生部门中的无任何行政职务的职业医师由于其所从事的并非公务,因而不属于国家工作人员的范畴,可以将他们排除在受贿罪的主体之外;其次,国有医疗卫生部门属于国有事业单位,很显然,公司、企业人员受贿罪中的公司、企业无法包容国有事业单位,按照罪刑法定原则,他们又不是公司、企业人员受贿罪的主体;再次,他们利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,收受药品推销人员的回扣的行为,又不符合其他犯罪的构成要件,因此,根据现有的刑事法律规范判断,此种行为不构成犯罪。
笔者赞成第三种观点。笔者认为,医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和公司、企业人员受贿罪有一定的关联。所以,我们判断行为人是否已构成受贿犯罪,可以从受贿犯罪的构成要件入手探析。其中,主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件,具体阐述如下:
一、主体要件方面
首先,长期以来,我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度,国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称"国家干部",其身份关系在县级以上人事部门备案。例如,大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的"国家干部"实际上是个包罗万象、含义不清的概念,因此,以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看,以国家工作人员论者必须具备一定的身份,他们或是国有单位从事公务的人员,或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员,或是其他依照法律从事公务的人员;如果不具备上述身份,便没有资格去从事刑法意义上的"公务"。其次,具有上述"身份"的人员,所从事的必须是"公务"而非"劳务";否则,亦不能以国家工作人员论。其中,"从事公务"是国家工作人员的本质特征,它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能,处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动,这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性,他们所从事的是一种职业活动,而不是职务活动,是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的,处于受管理的地位,因而,不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员,也可能有"国家干部"身份,但由于其所从事的"替前来看病的患者治疗疾病"的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为,并不具有国家权力性、职能性和管理性,不能看作是从事公务,而是劳务活动。因此,这部分人不能归入国家工作人员之列。
其次,国有医疗卫生部门是国家投资兴办并管理的卫生机构,属于国有事业单位,其经费来源于国家财政拨款和其本身的事业性收入,其主要目的是公益性的。而且,从目前的现状来看,国有医疗卫生部门虽然做到了独立核算,但尚属于卫生行政部门的下属单位,还不能完全做到自主经营,自负盈亏,因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业,不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。
通过以上分析,我们可以得出结论,即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿犯罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便,非法收受他人财物,为他人谋利益。其中,所谓"利用职务上的便利",《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道:"'利用职务上的便利'是指利用职权或与职务有关的便利条件。'职权'是指本人职务范围内的权力。'与职务有关'是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件"。显然,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,为药品推销单位或推销人员谋利益,进而收受药品推销人员的回扣,为自己谋私利,这一切并没有利用职务之便。因为:第一,他们并不担任什么职务,医师是职业名称而非职务名称,也无职权可言。职权是国家赋予的,职业医师在单位中为病人看病,然后根据病人的病情为病人开处方是医生这一职业的天职,不需要国家赋予。第二,医师手中的"处方权"并不是开处方的"权力",而是一种"权利",是该职业医师的医疗技术、能力达到规定的要求后所获得的一种资格、权利。不单国有医疗卫生部门中的职业医师有处方权,非国有医疗卫生部门的职业医师同样也有处方权。第三,职业医师利用手中的处方权替药品推销人员推销药品是利用其工作之便。因为替病人看病并开具处方是医师的工作,医生对自己所要开的处方有决定权,因此,医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用,从而达到帮助药品推销人员将"药品推销出去"的目的,这是在利用其工作上的便利。
综上所述,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,收受药品推销人员的回扣,即使数额较大,也不构成犯罪。此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度,属于社会上的不正之风范畴,充其量也只能称之为获取非法所得的行为,只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任,并没收其非法所得,但无法在刑事法律范围内予以惩处。
最后,笔者建议有权部门尽快出台有关司法解释,以澄清大家的疑惑,也有利于法律的统一实施。同时,笔者也相信,随着我国卫生人事制度和医疗体制改革的深入,这些问题将不再成为司法实践部门"绊脚石"。