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关于加强食品添加剂监督管理工作的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:50:36  浏览:9854   来源:法律资料网
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关于加强食品添加剂监督管理工作的通知

卫生部 工业和信息化部 监察部等


关于加强食品添加剂监督管理工作的通知

卫监督发〔2009〕89号


各省、自治区、直辖市卫生厅(局),工业和信息化主管部门,公安厅(局),监察厅(局),农业、畜牧、渔业厅(局),商务主管部门,工商局,质量技术监督局、出入境检验检疫局,食品药品监管局:
2008年12月以来,各地区、各部门按照国务院统一部署和卫生部等9部门工作安排,深入开展打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治行动,取得了阶段性成效。当前,各地在专项整治行动中发现,有的食品生产经营单位未按照相关法规和标准的规定采购、查验和使用食品添加剂;食品添加剂生产经营不规范的问题依然存在,复合食品添加剂问题突出;食品添加剂标签、说明书不规范,夸大宣传使用效果和擅自扩大使用范围,误导食品生产经营者使用。因此,食品添加剂监管工作仍面临严峻形势,各地区、各部门必须引起高度重视。为贯彻落实《食品安全法》和国务院关于食品安全整顿工作的部署,加强食品添加剂生产经营和使用环节的监督管理工作,保护人民身体健康,现将相关要求通知如下:

一、切实加强食品添加剂生产经营和使用的监督管理

(一)严格食品添加剂生产许可和监督管理工作。严把食品添加剂生产许可关。严格按照食品添加剂生产许可的条件、程序和具体要求,对申请食品添加剂生产许可的单位进行审查, 2009年6月1日以后新建的食品添加剂生产企业,其生产的食品添加剂质量、检验方法标准必须符合国家标准、行业标准的规定,并且必须依法取得工业产品生产许可证后方可从事食品添加剂的生产。在《食品安全法》实施之前,已经依法取得食品添加剂生产或卫生许可证明的,许可证明在有效期内继续有效。凡未取得上述许可证明的,不得生产食品添加剂;卫生许可证明到期后申请食品添加剂生产许可证的,其产品质量必须符合相关国家标准、行业标准的规定,尚无标准的,其产品质量要求、检验方法可以参照国际组织或相关国家的标准,由卫生部会同有关部门指定。要依法加强食品添加剂生产企业监督管理,组织对生产环节产品的抽查检验,对监督检查的情况和处理结果予以记录,对违法行为依法处理。

(二)规范复合食品添加剂的生产。复合食品添加剂纳入工业产品生产许可范围。企业申请生产许可时,复合食品添加剂的名称、组分、生产工艺应当符合复合食品添加剂通用安全标准;各组分含量及其质量标准和检验方法标准应当符合相关国家标准、行业标准的规定。复合食品添加剂中的各单一品种食品添加剂应当列入《食品添加剂使用卫生标准》、《食品营养强化剂使用卫生标准》和卫生部公告的食品添加剂名单,且具有相同的使用范围。严禁使用非食用物质生产复合食品添加剂。

(三)加强食品添加剂经营活动的监督管理。严格规范食品添加剂经营主体准入行为,依法登记注册食品添加剂经营主体,查处和取缔无照经营行为。加强食品添加剂经营活动的监督管理,严格执行相关的法律法规,依法查处违法销售假冒伪劣食品添加剂的行为。督促食品添加剂销售者建立进货查验制度等自律机制。

(四)规范食品添加剂标签、说明书。生产经营和使用的食品添加剂的包装上必须具有标签,标签上应当载明“食品添加剂”字样,食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显,容易辨识,必须如实载明相关内容。食品添加剂生产者对标签、说明书所载明的内容负责。复合食品添加剂的标签上标注的名称、用途应当符合复合食品添加剂通用安全标准。复合食品添加剂中单一食品添加剂品种的通用名称应为《食品添加剂使用卫生标准》、《食品营养强化剂使用卫生标准》和卫生部公告的食品添加剂名称。不得夸大使用功能和擅自扩大使用范围。上市销售的复合食品添加剂应当在标签和说明书中标识各单一食品添加剂品种通用名称和含量。食品添加剂的标签标识不符合《食品安全法》或者实物与其标签、说明书所载明的内容不符的,不得销售。凡不符合上述规定的食品添加剂标签、说明书和包装,各监管部门应当依法予以查处。

(五)规范食品添加剂使用环节的监督管理。食品生产者和餐饮单位采购食品添加剂,应当查验产品的许可证明和合格证明文件,不得采购和使用不符合国家标准的食品添加剂,严禁采购非食用物质作为食品添加剂使用。食品生产企业要严格依法建立食品添加剂采购、查验、使用记录制度,任何单位和个人不得销售或者在生产经营活动中使用未取得生产许可证或者有效期限内的卫生许可证的食品添加剂。食品销售者不得在食品销售过程中添加任何非食用物质和食品添加剂。各有关部门要依据职能分工,加强食品生产、流通和餐饮服务单位使用食品添加剂的监督、监测和抽查,核实其使用食品添加剂的情况,依法查处违法行为。对在监督检查中发现的违法使用非食用物质的情况,各监管部门要追溯添加非食用物质的源头并及时向卫生行政部门通报信息。

二、近期的几项重点工作

(一)严格食品添加剂新品种的安全性审核。凡未列入《食品添加剂使用卫生标准》、《食品营养强化剂使用卫生标准》和卫生部公告批准的食品添加剂以外的其他物质,不得作为食品添加剂生产、流通和使用。要完善食品添加剂新品种的行政许可制度,严格规范食品添加剂新品种的研究和申报,及时公布审核发现的缺乏技术必要性和未通过安全性评价的物质名单,以及违法添加的非食用物质的名单。对技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠的食品添加剂新品种,按照公开、公正、透明的原则,向社会公开征求意见,经卫生部批准后方可被列入允许使用的食品添加剂范围。

(二)完善食品添加剂标准。加强国际食品添加剂标准制(修)订情况跟踪研究,借鉴国际上食品添加剂风险评估的经验,补充相关的检测方法标准,抓紧制订复合食品添加剂的通用安全标准,加快完善我国的食品添加剂标准体系。各有关部门要及时跟踪评价食品添加剂标准的执行情况,及时向卫生部门反馈标准执行中的问题,提出制(修)订标准的建议。对随着生产技术发展和进步,生产过程中已不是必须使用的食品添加剂品种,要及时提出清理和废止的意见并履行重新审核的程序。在2010年底之前,要完成对现行食品添加剂标准的清理,公布新制(修)订的食品添加剂标准。

(三)继续开展打击违法使用非食用物质和滥用食品添加剂整顿工作。根据国务院食品安全整顿工作方案要求,各地区、各部门要在地方政府领导下,按照制订的整顿工作方案,狠抓工作任务和目标的落实,及时查处违法案件。各地要按照《全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂整顿工作方案》(见附件),继续加强《违法添加的非食用物质和易被滥用的食品添加剂名单》中违法添加物质的监督检查,组织开展食品中食品添加剂和非食用物质专项抽检和监测,查处研制、生产、销售、使用非法食品添加物的行为,打击在食品生产经营中使用非法食品添加物的行为,整治滥用食品添加剂的行为。

(四)完善食品添加剂监管的法规和制度。要依据《食品安全法》等法律法规的规定,对现行食品添加剂监督管理的部门规章和规范性文件进行清理,提出修订和废止的意见。要按照《食品安全法》的规定,尽快修订《食品添加剂生产许可证换(发)证实施细则》等相关部门规章和工作制度,完善食品工业用加工助剂和食品用香精香料的使用原则及相关规定,健全食品添加剂生产流通和使用、标签和说明书、新品种许可等方面的法规和工作制度,提高食品和食品添加剂监管工作水平。

(五)加强食品风险监测和监督检查。要将食品添加剂使用情况纳入食品安全风险监测工作内容,根据食品生产流通和餐饮服务的特点,对不规范使用食品添加剂导致的食品安全风险隐患进行研究和排查,提高食品安全风险的识别能力和鉴定水平,及早发现和处理食品安全风险因素。要畅通食品安全和食品添加剂的咨询、投诉、举报渠道,对属于本部门职责的,各有关部门应当受理并及时进行答复、核实、处理。一经发现违法添加非食用物质的情况,各有关部门要对非食品原料的研制、生产、经营和使用情况依法进行调查,追根溯源,查处违法行为。各食品行业组织要开展行业内部清理检查,主动曝光违法行为。

三、工作要求

食品添加剂是为改善食品品质和食品加工工艺需要而加入食品或用于食品生产的物质,直接关系到食品工业健康发展和消费者身体健康,是食品安全工作的重要内容之一。各地区、各部门要以贯彻《食品安全法》为契机,进一步加强食品添加剂生产、经营、使用环节的监督管理工作,明确工作职责,切实维护食品和食品添加剂生产经营秩序。

(一)进一步明确监管职责。食品添加剂生产流通和使用单位承担食品安全主体责任。各地区、各部门要依照相关法律法规,建立地方政府对食品安全负总责、各监管部门依照职责分工承担监管责任的责任体系。各有关部门要依照相关法律法规和职能,在地方政府统一领导下,加强食品添加剂监督管理,及时向有关部门通报所查处的生产经营和使用食品添加剂违法行为情况。质检部门加强食品和食品添加剂生产企业监督管理,组织对食品生产中食品添加剂使用和食品添加剂进出口的监督检查。工商部门依法加强流通环节食品添加剂销售单位监管。食品药品监管部门依法加强餐饮服务环节食品添加剂采购、使用和保管的监督管理。农业部门依法组织农产品生产环节的质量安全监督管理有关工作。商务部门负责食品流通行业管理,加强生猪屠宰的监督管理工作。卫生部门负责组织对食品添加剂新品种进行安全性评估,完善食品添加剂标准。各有关部门要依法加强协调配合,及时报告和通报获知的食品添加剂生产经营和使用中的食品安全风险信息,按照职责分工,采取控制措施,消除食品安全隐患,降低食品安全风险。

(二)加强行业引导和行业自律。工业和信息化部门要加强食品工业和食品添加剂生产的行业管理,制订食品添加剂产业发展政策,指导食品生产企业诚信体系建设。食品和食品添加剂等行业组织要加强行业自律和内部监督,开展食品生产经营和食品添加剂生产流通单位的诚信宣传和教育,使生产经营单位树立食品安全意识,做到依法生产经营食品添加剂,严格按照《食品添加剂使用卫生标准》、《食品营养强化剂使用卫生标准》和卫生部相关公告,定量使用,尽可能少用或不用食品添加剂。对食品行业中存在的普遍性问题,各食品行业组织应当主动向相关监管部门报告,积极配合监管部门开展监督检查工作,并提出加强行业监督管理的措施和建议。

(三)建立协调配合工作机制和责任追究制度。完善长效监管措施和政策,形成科学合理的监管制度,减少食品安全事故隐患风险。要将食品中食品添加剂的使用情况统一纳入国家食品安全风险监测计划和省级监测方案,并有针对性地扩大监测的品种和范围。要按照食品安全风险信息通报要求,加强对新出现违法添加物的信息收集、通报和打击力度。建立监管责任追究制度。对履行职责不到位、协调配合不力、推诿举报投诉,出现省级行政区域内食品安全重大事故,造成严重社会影响的,依法追究地方有关部门和领导的责任;全国多个省(区、市)出现类似食品安全重大事故,造成极为严重的社会影响或国际影响的,依法追究监管部门和省级监管机构及其领导的责任。

各地在执行本通知过程中的问题,请及时函告上级主管部门。

附件:全国打击违法添加非食用物质和滥用.doc


卫 生 部 工业和信息化部
监 察 部 公 安 部

农 业 部 商 务 部

工 商 总 局 质 检 总 局

食品药品监管局

二○○九年九月十八日


附件
全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂整顿工作方案

根据《国务院办公厅关于印发食品安全整顿工作方案的通知》(国办发〔2009〕8号)要求,从2009年9月至2010年底,在开展打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治行动的基础上,进一步开展违法添加非食用物质和滥用食品添加剂整顿工作(以下简称整顿工作),并制定如下方案。
一、工作目标
坚持标本兼治、着力治本的原则,严厉打击在食品中添加非食用物质和滥用食品添加剂的违法犯罪行为。同时,着力建立长效监管机制。在地方各级人民政府统一协调指挥下,通过整顿工作,使各部门在打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂行为以及规范食品添加剂生产经营和使用方面的监督管理责任进一步落实,监督力度进一步加大;食品添加剂法规和标准进一步完善,食品添加剂行业自律显著加强, 长效监管机制进一步建立和完善,违法添加非食用物质和滥用食品添加剂行为得到有效遏制,人民群众食品安全得到切实保障。
二、工作安排
(一)继续发布违法添加的非食用物质和易被滥用的食品添加剂名单(以下简称“黑名单”)(卫生部会同有关部门)。
1.完善“黑名单”的收集、分析、发布程序和要求(2009年9月底前)。
2.及时收集并发布“黑名单”(2009年9月-2010年)。
3.组织相关检验和科研机构研究建立“黑名单”中有关物质的检测方法(2009年9月-2010年)。
4.督查和评估“黑名单”物质的监管情况(2009年9月-2010年)。
(二)开展食品中食品添加剂和非食用物质专项抽检和监测,查处研制、生产、销售、使用非法食品添加物的行为(2009年9月-2010年)(卫生部、工业和信息化部、农业部、质检总局、工商总局、食品药品监管局负责)。
1.开展食品中食品添加剂和非食用物质专项抽检,查处研制、生产、销售、使用非法食品添加物的行为(卫生部、工业和信息化部、农业部、质检总局、工商总局、食品药品监管局)。
2.根据公布的“黑名单”,制订食品添加剂和非食用物质的监测方案,列入国家食品安全风险监测计划并组织实施(卫生部会同有关部门)。
3.各省(区、市)根据国家食品安全风险监测计划和专项监测计划,结合本地区食品添加剂和非食用物质重点问题,有针对性地确定监测的范围和品种,开展检测工作,及时向全国食品安全整顿办公室反馈监测情况(卫生行政部门会同有关部门)。
(三)打击在食品生产、流通和餐饮服务中使用非法食品添加物的行为,整治超过标准限量滥用食品添加剂的行为(2009年9月-2010年)(农业部、质检总局、工商总局、食品药品监管局、公安部)。
1.国务院各有关部门根据职能分工,制订具体整顿工作方案并组织实施。
2.国务院各有关部门对各地整顿工作情况定期进行督查和考核评估,确保各项整顿工作落到实处,并将督查和考核评估情况报送全国食品安全整顿办公室。
(四)严格食品添加剂生产许可证制度,加强食品添加剂标签标识管理,监督食品生产加工企业依法落实食品添加剂使用管理制度(2009年9月-2010年)(质检总局牵头并制订具体方案)。
(五)完善食品添加剂管理法规,修订食品添加剂卫生管理办法和食品添加剂标准(2009年9月-2010年)(卫生部牵头)。
1.开展调查研究,对食品添加剂标准、新产品许可、生产许可、经营、标签和说明书、使用等环节的现状进行研究。(2009年底)
2.完善食品添加剂的法规和工作制度,完成食品添加剂卫生管理办法修订工作(2010年底)。
3.开展食品添加剂使用卫生标准及配套标准制(修)订工作(2010年底)。
三、工作措施
(一)进一步落实地方政府负总责、监管部门各负其责的责任机制,加强对专项整顿工作的领导。各级地方政府要高度重视此次整顿工作,充分发挥政府领导、组织、协调本行政区域食品安全监督管理工作的作用,确保监管工作统一、协调、有效,不断提高监管的水平和效率。各地要在认真总结前一段专项整治工作的基础上,进一步细化各部门在食品添加剂生产、流通和使用等各环节的监管职责,层层落实工作责任,防止出现监管空白。
各级地方政府要依照本工作方案和国务院有关部门制定的各监管环节整顿方案,结合当地实际,制订具体实施方案,明确目标和任务,将此项工作纳入食品安全年度监督检查计划并抓好落实。要按计划、分阶段对下级政府和相关部门开展整顿工作的情况进行督导检查,定期开展评估考核活动,总结和推广好的经验和做法,表扬先进,督促整顿工作开展不力的地区和部门加强工作,提高监督管理水平,确保整顿工作取得实效。对玩忽职守、失职渎职者要严格进行责任追究。
要指导和要求行业协会积极发挥在行业自律和规范指导方面的作用,加强对企业的服务意识,引导企业自觉遵守行业诚信和自律规范,进一步落实企业食品安全主体责任,增强企业诚信守法意识,促进食品生产经营单位不断完善自身管理制度,全面履行企业社会责任。
(二)部门密切配合,形成监管合力。在专项整顿中,各监督执法部门要集中力量,严格执法,重拳出击,将各项整顿措施落实到位。要顾全大局,加强协调配合和信息沟通,形成监管合力,不留问题死角,保证专项整顿取得预期效果。各行业主管部门要进一步加强对食品企业的规范化管理,健全企业诚信和自律机制,促进食品行业健康规范发展。
(三)加大对违法犯罪行为的查处力度。各食品安全监管部门要加大对在食品中违法添加非食用物质和滥用食品添加剂行为的查处力度,及时公布重大典型案件查处结果。加强行政执法与刑事司法的衔接,及时向公安部门移送专项整顿中发现的涉嫌犯罪的案件线索。严厉打击生产销售假冒伪劣和有毒有害食品等犯罪行为。严肃查处监管部门中的失职渎职、行政不作为和乱作为等违纪行为,构成犯罪的要及时移送检察机关处理。
(四)加强相关抽检、监测和监督管理信息收集与分析,加强食品安全风险监测,深入调查和分析典型案例,认真梳理和找准问题,深入分析问题产生原因,研究并提出防范问题演变成食品安全系统性风险的措施。
(五)积极开展整顿工作宣传活动,加强社会监督。各地要充分发挥报刊、广播、电视、网络等媒体作用,向社会大力宣传党中央、国务院高度重视人民群众生命健康、采取一系列措施保障食品安全,宣传专项整顿行动的进展和成效,曝光专项整顿中查处的典型案例,让群众了解在食品中违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的危害,提高消费者自我保护意识,形成专项整顿的良好氛围。各地要设立投诉举报电话或电子信箱,受理群众举报,动员社会力量积极发现违法违纪案件线索,有效打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的行为。
(六)加强信息沟通,开展督查和评估工作。国务院各有关部门和各省级整顿工作领导小组要定期将专项整顿信息、监督检查和检测情况向全国食品安全整顿办公室报送。在专项整顿中发现的大案要案线索及调查和处理情况要随时报送。国务院各有关部门和各省级人民政府要定期向全国食品安全整顿办公室报送整顿工作总结,在2009年12月20日前和2010年11月20日前分别报送整顿工作的年度总结和2年整顿全面工作总结。
在专项整顿过程中,全国食品安全整顿工作领导小组将适时组织有关部门和专家对各地整顿工作开展情况进行明查暗访,2009年11月上旬将组织联合督导组对各地整顿工作开展情况进行督导检查,2010年10月中旬将组织联合考核组对各地整顿工作进行全面的考核评估。


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富勒的信赖利益理论与缔约过失之比较研究

吕巧珍
(清华大学法学院 北京 100084)


摘要:富勒提出的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论在一定程度上有共同性,尤其是富勒作为事实提出的信赖利益发挥功能的典型领域。不过,他们论述问题的角度还是不同的,信赖利益赔偿的范围也有一定的差别。从总体上看,两个理论都对两大法系的制定法和法理学产生了深刻的影响,并促使我们重新考虑契约法和侵权行为法之间的关系。
关键词:信赖利益 缔约过失 论述角度 信赖利益的赔偿范围 影响

富勒在美国契约法的历史上具有重要的地位,他和他的学生帕迪尤发表的文章《合同损害赔偿中的信赖利益》,被认为是在契约法史上具有里程碑的意义。在该文中,富勒通过对损害赔偿目的的认真研究,发现了隐身于现实实定法契约责任背后的基础——信赖利益,①并提出,如果原告基于被告允诺的信赖,而改变了自己的处境,或者错过了订立其他合同的机会,那么就应该赔偿原告因信赖被告的允诺而遭受的损害。这就打破了美国契约法上传统的损害赔偿原则,即“要么赔偿期待利益,要么没有责任”,为英美传统的契约法理论提供了另一种救济方式。与富勒的信赖利益理论相类似的,在大陆法系为缔约过失理论,它是由德国著名法学家耶林提出的。耶林于1861年首次以历史与理论的观点对缔约过失加以论述,他认为:于契约成立之前,在特定要件下缔约当事人已经进入一个具体的、而且可以产生权利义务之债的关系,[1]违反了债务,就应当依当事人订立或所欲订立的契约承担责任。这项规则被德国的Hans Dolle教授誉为“法学上的发现”。富勒提出的信赖利益理论在于避免严格约因主义的适用,填补受害人因信赖允诺而遭受的损失,其功能和大陆法系的因缔约过失而赔偿受害人的信赖利益是一样的。因此学者常常将富勒的贡献类比耶林对于大陆法系的贡献。不过,由于大陆法系和英美法系的法律传统不同,缔约过失理论和富勒提出的信赖利益理论在论述的切入点、责任基础以及范围和内容等方面也存在差异。因此,本文主要是从比较的角度来对英美法系尤其是富勒提出的信赖利益理论和大陆法系(主要是德国)缔约过失理论进行简略的比较分析,以期达到对两个理论有更深的理解。
一、从理论产生的背景和角度来分析:
学者之所以将信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论相对照,主要是两者存在很多相似之处。首先,富勒本人对德国法学很有研究,而且对耶林的缔约过失理论持肯定的态度,因此,他的信赖理论有一定的缔约过失的理念;其次,最重要的是,富勒作为事实提出的信赖利益发挥功能的典型领域和大陆法系缔约过失责任的类型很多都是相同的。富勒在其文章的第二部分列举了大量的实例,说明了在理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行,尽管一般是很隐蔽的形式。富勒提出的信赖利益赔偿的判例形式主要包括:期待利益无法确定的损害赔偿;合同不能与目的落空时的损害赔偿;表述或者法律效力不完善时的损害赔偿;涉及非商事性标的的交易;错误陈述的责任,撤回要约或允诺时的损害赔偿,以及以期待利益的赔偿会给允诺人施加不当负担的判例,等等。实际上在此之前,对于错误的制度、胁迫和不当影响的制度、无主体资格和滥用代理权的制度以及错误陈述制度等,普通法中的解决办法是只能解除合同,然后返还不当得利,而不能要求损害赔偿。其原因就在于没有约因就没有合同,没有合同就没有责任。但是富勒通过归纳的方法分析指出:这样的判例很多都判予了受害人以信赖利益的赔偿,这些判例的形式和大陆法系缔约过失责任的类型很相似。缔约过失责任是缔约人故意或者过失地违反先契约义务时依法承担的民事责任,关于缔约过失责任的类型,虽然大陆法系各个国家的具体法律规定不同,但是一般情形下,缔约过失制度应用广泛,主要也包括了契约不成立、无效或可撤销、无权代理所产生的损害赔偿,缔约之际没有尽保护义务、通知义务、保密义务等产生的损害赔偿,撤回或撤销要约不当给对方造成损失的损害赔偿,撤回承诺不当时的损害赔偿[2]等等,在此情形下,加害人要赔偿受害人的信赖利益的损失。同时,在富勒列举的许多判例中包含的契约和侵权行为的中间领域,也可以看作大陆法系的因契约不成立、无效或者可撤销等产生的损害赔偿。因此,虽然大陆法系缔约过失的类型采取的是演绎的方法,即先规定缔约过失责任的涵义,再看哪些情况适合此规定,和富勒的通过列举案例得出结论的方法不同,但在先契约责任问题上,富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论有异曲同工之妙;再次,缔约过失责任的法律效果是加害人赔偿受害人的信赖利益的损失,这和富勒的信赖利益的损害赔偿在名称上相同;最后,富勒主张信赖利益的目的在于探究对违反约定的司法干预之正当性的根据,[3]而大陆法系将缔约过失理论纳入现行法律体系时,主张其法律基础或为侵权或为契约,其实质也是使法官在做出承担缔约过失责任的判决时有法律依据。因此,基于以上几个相似点,将富勒的信赖利益理论和缔约过失制度做类比是很有意义的。
不过,富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失责任进行论述的角度是不同的。富勒提出信赖利益理论主要是从损害赔偿的范围着手,来说明契约效力的根源。英美传统法上“要么全有,要么全无”的损害赔偿方式,其理论根源在于其约因理论。约因的概念产生于英国,发展和完善于美国。大法官霍姆斯构筑了形式主义的约因理论。根据霍姆斯的论述,约因是一种限制契约责任范围的工具。他指出:“契约的全部意义在于它的正式性和外在性。”除非契约的形式已经具备,否则既不存在契约,当然也无契约责任。[4]这个外在的形式就是约因。该理论表现在契约损害赔偿责任方面就是“要么全有要么全无”的模式,同时,美国契约法上的损害赔偿始终是以期待利益的赔偿为目的,因此,传统的损害赔偿模式就是:如果存在约因,就要赔偿全部的期待利益;如果没有约因的存在,则不对受害人赔偿。这样将损害赔偿责任就限制在一个狭窄的范围内,于此范围,责任才是绝对而无条件的。霍姆斯及其后继者主要是威利斯顿的约因理论表现在《合同法重述》第75条中。虽然《合同法重述》第90条规定了“允诺禁反言”原则,但它只是约因的例外替代,即一方合理信赖另一方的允诺而作为或不作为,并为允诺人可预见的,视为有适当的约因,允诺就有强制执行的效力。在该情形下的损害赔偿,仍然是赔偿全部的契约赔偿请求(a full contractual recovery)。富勒指出,“反对要么全有要么全无的处理方式,这不仅是由于部分即足以使原告获得充分的填补时这一处理方式可能使他获得了全部,更有甚者乃是在那些原告急需且适合部分时由于法院不敢给他全部则可能使他落个全无。”[5]因此他主张赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的保护,这样就增大了契约损害赔偿的场合。至于法律为什么保护期待利益,富勒认为,保护期待利益的目的在于保护信赖利益,因为信赖利益中机会的损失难以计算,而期待利益是合同的价格,计算起来较为简单,这样保护期待利益成了保护信赖利益的替代物,才产生合同法上损害赔偿以期待利益为目的。法律对信赖利益的保护是对于只承认期待利益的赔偿或责任否定的二者必居其一的传统契约法理论的突破,它发挥着开拓中间救济道路的功能。
大陆法系的缔约过失理论并不是从损害赔偿的范围来论述的。德国普通法时期过分注重意思说,强调当事人主观意思的合致,故不足适应商业活动的需要;要约承诺传达失实,相对人标的物的错误,俱足以影响契约的效力。[6]基于这样的事实,耶林提出,契约因当事人一方的过失而不能成立时,有过失的一方就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失,负赔偿责任,而且是依所欲订立的契约而不是根据侵权来承担责任。在缔约过失理论刚提出时,只是适用于契约不成立或无效的场合,后来德国判例学说进一步贯彻他的理论,认为即便是没有缔约行为或者缔约上的意思,也可以直接有客观的社会关联产生法律关系以及债的关系。缔约过失理论提出后产生了很大的影响,但是如何使这一制度溶入现行的法律体系,也即缔约过失责任的归属,学说多有争议,主要有侵权行为说,法律行为说和法律规定说三种。有学者认为,耶林在建立缔约过失责任之时就提出了一个重要的观念:侵权行为仅适用于尚未频繁社会接触而结合的当事人之间的冲突,而当事人缔约时已经进入一个具体的生活关系,负有互相照顾的义务,这种义务要高于侵权法中所要求的注意义务,因此,违反此义务就不应该按照侵权行为的规定来负责任;同时德国民法中第823条所保护的为所有权及其它权利,对于财产本身并不保护,并且即便是符合了缔约过失的要件,则因有雇佣人免责的规定、时效、举证责任等问题,对受害人保护不周,因此,侵权行为说不可取。耶林主张的法律行为说因为纯出于拟制当事人的意思,在理论和实务上有很大的缺陷,也不足取。最终德国判例学说肯定当事人因缔约行为而产生了一个类似契约的信赖关系,并属于法定债的关系,这在实体法上体现为修改前德国民法典第242条规定的诚实信用原则。而修改后的德国民法典于311条第2款、第3款明确地规定了缔约上过失的一般理论。
由此可以看出,德国式的契约缔结上的过失论,从契约的无效、不成立场合下的损害赔偿开始,扩大到不问契约效力存在与否,只要有契约接触场合下的一般的保护义务。在此核心的争点首先是应否肯定这种责任,且如果肯定之,其法律性质如何,即该责任应看成契约责任还是应以侵权行为法来处理?[7]与此相对,富勒所提出的问题的核心始终在于契约责任上的损害赔偿的范围如何,即他着手的不是契约法和侵权行为法的中间领域,应归属于哪类的问题,而是传统上契约责任的赔偿形式主要是“要么全有、要么全无”的形式还是更多场合采取信赖利益的赔偿?简言之,前者是从契约外的法律关系来论述信赖利益的赔偿责任,而后者是从契约内的法律关系来研究的。
二、信赖利益的范围和限制分析:
富勒在其文章的第二部分所列举的诸多案例中说明,法院在很多情况下判予被告赔偿信赖利益,大陆法系的缔约上过失所产生的法律效果也是信赖利益的赔偿,两者在范围和损害赔偿的限制方面有很多共性,当然也有不同之处。
区分判予契约损害赔偿所可追求的三种主要目的,富勒将契约利益分为返还利益、信赖利益和期待利益。如果基于对被告允诺的信赖,原告向被告交付了某些价值,被告未履行其允诺,法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值,[8]这种利益就称为返还利益(the restitution interest),对此保护意味着防止不当得利;所谓信赖利益是指原告信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更。对此的保护意味着将原告恢复到与允诺做出前一样的处境;期待利益是基于双方的约定创造出来的期待的价值,对此的保护意味着,将原告置于与契约已被履行相同的地位。大陆法系将契约利益分为履行利益、信赖利益和完全性利益(维持利益)。履行利益是指法律行为(尤其是合同)有效成立,但因债务不履行而发生的损失,又称为积极利益或积极的合同利益;信赖利益是信赖法律行为有效而该行为无效或可撤销时所蒙受的损害,也称为消极利益或消极的合同利益;完全性利益是指违反保护义务,侵害相对人身体健康或所有权,受害人于健康或所有权所受的一切损害。在这种情形下也可认为构成缔约上过失时,应由加害人赔偿此类损害,而此可能远逾履行合同所生的利益,却并不发生以履行利益为限界的问题。[9]对履行利益的赔偿是为了使当事人达到合同履行后所应达到的状态,对信赖利益的赔偿是为了使受害人恢复到缔约前的经济状态。这和富勒讲的期待利益和信赖利益的目的是一致的。大陆法系的履行利益和富勒所称的期待利益在内涵和外延上相近,一般也可以认为是相同的,不过,信赖利益的范围却不相同。
富勒认为信赖利益可以分为两类:必要信赖(essential reliance)和附带信赖(incidental reliance)。必要的信赖是原告通过合同所可获得好处的“代价",它包括对双务合同中明示或默示条件的履行、对单务合同中所要求之行为的履行、为这两种案型的履行所做的准备以及因缔结合同本身所受的损失,如错过缔结其他赢利合同的机会。附带信赖是自然而然产生的,可以从合同中预想到的,但却不构成完善原告合同权利的必要行为,他不能够被看作是被告履行的“代价”。而大陆法系的信赖利益包括所受损害和所失利益。所受损害是被害人既存财产减少而受到的损失,比如因身体受伤在治疗上所支出的医药费,所失利益是指现存财产应增加而不增加所失的损失,比如因身体受伤不能工作减少的工资。具体来讲,所受损害包括(1)订约费用,包括邮电费用,去订约地或者查看契约标的物所支出的费用;(2)准备履行的费用,包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用;(3)提出之给付,例如对金钱和物的给付,(4)其他 ,所失利益主要是为丧失有利订约机会的损害[10]。这和富勒的信赖利益相比较,富勒的信赖利益的范围不包括大陆法系信赖利益中所受损害中的第三项“提出之给付”,而是将其视为返还利益的部分。(不过,在德国对于此种情形受害人当然可以依不当得利提出返还请求,但是也可以基于信赖利益提出,盖此为信其契约有效而受之损害也。①这样做的优点在于使损害赔偿请求权人不必承担给付标的物的意外毁损或灭失的风险。)因此,富勒信赖利益的范围较大陆法系的范围小。
对于信赖利益的赔偿是否要求期待利益作为最高的限额,英美法系和大陆法系在基本的原则上是给予肯定的,但是也有例外的情况。第一次《合同法重述》第333条a款规定不论在什么情况下全部赔偿不得超过“全部合同价格”,富勒对此不予认同。依他的观点,这一公式只能作为一种一般性是有用的,在某些具体的案件中很有可能对原告会显得过于苛刻,也有可能其对原告宽宏大量而被拒绝。因此,应该根据不同的信赖来确定是否需要期待利益作为损害赔偿的最高限额。对于必要信赖,应该以合同价格为最高限额,因为如果对此不加以限制的话,那么就表明原告签订一份亏本的合同,就是允许原告将自己的合同损失转嫁给被告。为了避免这样的结果,必须通过参照从其所要从事的生意合理的预期到的利润或损失,来限制原告获取得赔偿。在涉及附带利益的场合没有理由以“合同的全部价格”亦即“客观”的期待限制赔偿,因为此种信赖的负担以超过“全部合同价格”的数额转嫁给被告并不够成将原告的合同损失转嫁给被告。在这里,富勒以一古老的英国判例说明问题。该案中租户租房用来开店,他同时买进一批货物准备开业后销售。房东毁约不租给房子,他告到法院不仅诉回房租,而且那批货价也得到赔偿。原告根据租房合同所进的货便属于附带信赖。对于这样的信赖,若是可以预见的,不应以合同价格为限度。同时,富勒认为,像大陆法系国家对于未臻完善的合同的损害赔偿以期待利益为限,应该是值得赞同的,因为如果不那样的话,便会给相对方加以沉重的负担。
大陆法系对此也有讨论,德国民法和日本的判例均认为缔约过失责任的赔偿数额应该不超过履行利益,德国民法典第122条对撤销意思表示人的损害赔偿做了限制,“但赔偿数额为不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额”,第179条规定在无权代理的情况下代理人的赔偿数额“不超过另一方当事人在合同有效时可得到的数额”。修改前的德国民法典第307条也规定了客观不能而致契约无效的情况下“赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额”,不过德国学者对此条文有疑义,认为以不能的给付为标的的契约没有必要让它无效,而且第307条得客观不能是以当事人一方有过失为要件,第122条并没有规定损害赔偿义务人有过失,所以两者不能相提并论,也就是在第307条规定的情况下,不应该以履行利益为损害赔偿的最高限额。基于这样的认识,德国判例对于因订约上过失所生信赖利益之损害赔偿,明白表示不以履行利益限制之。[11]修改后的德国民法典综合采纳了各种情况和学说,将第307条删除了。总体来说,大陆法系的学者也认为,一般言之,被害人得请求的,系若无加害行为时,其所处的状态,故应以信赖利益为原则,至其范围,视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务,侵害相对人的身体健康或所有权,则加害人所应赔偿的,系被害人于其健康或所有权所受的一切损害,也就是维持利益,可能会超过履行理由,不发生以履行利益为限的问题,如果违反的是信赖义务,例如没有适当说明而使他方支出无益的费用时,那么加害人赔偿的也以履行利益为限度。[12]
关于其它的限制条件富勒并没有做出详细论述,但是美国契约法的理论是将信赖利益的赔偿纳入合同诉讼之中,所以对于信赖利益的赔偿也和期待利益一样,受到减损原则、可预见性原则和费用支出的确定性等的限制,使信赖利益不至于蔓延扩大到不可限制的地步。大陆法系和英美法系的做法相似,信赖利用的赔偿也会受到相当因果关系、减损规则以及损益相抵等规则的限制,但是在与有过失的情况下,受害人是否还有权请求信赖利益的赔偿,有学者认为根据法条的规定,必须是信赖人善意无过失,如不具备该条件而受到损害,亦系咎由自取,法律自无须再予保护。[13]也有人认为在不同的情况下,被害人有过失者,法院得减轻赔偿余额或免除之。[14]英美法系契约责任是严格责任,不考虑当事人的过失,并且其减损规则可以起到和与有过失相同的作用,因此也就不存在与有过失是否适用的问题。
对于非财产损害赔偿,不管是大陆法系还是英美法系的国家都采取了一种很谨慎的态度,在法律规定的几种情形下才可以请求,所以对于违约而产生的精神痛苦,一般不得请求损害赔偿。
三、地位、影响和意义:
富勒的信赖利益理论对于英美的契约法产生了很大的影响,在法哲学上,其信赖利益理论对传统的约因理论产生了重大的冲击,并且对传统的侵权行为法和契约法的划分也提出了质疑,同时,学者阿提亚发展了富勒的信赖利益理论,提出了新的信赖理论,对契约的效力的根源进行了重新阐释。在实定法上,富勒划分的信赖利益和期待利益以及返还利益成为英美契约法上最基本的概念构成之一。《合同法重述》(第2版)新增加了第344节规定了合同的“救济目的”,其中就是划分了三种利益。[15]重述第347条规定了“损害赔偿的一般计算标准”,即“按照第350-53条所述之限制,受害方有权请求基于其期待利益的损害赔偿”;在由于他自己的违约(第374条)、履行不能和目的落空(第377条第1款)、根据《欺诈法》(第135条)和由于对方当事人基于如下理由得撤销:错误陈述、胁迫、错误和无行为能力(第376条)等情况下,适用返还利益的赔偿;在第87、89、90、139条规定的情形下,即允诺的执行力的基础在于信赖时,法院可执行该允诺,但将受诺人获取得赔偿限定于其信赖利益。第349节规定了基于信赖利益判予损害赔偿作为期待利益的损害赔偿的替代方式。不过,在第349条的评论中,对信赖利益的划分和富勒的划分方法不同,它将信赖利益分为利润不确定时的信赖利益和其他场合的信赖利益,而没有采取必要信赖和附带信赖的概念;《合同法重述》(第2版)中对信赖利益的赔偿的范围也没有像富勒在文章中所述的范围广,其规定的信赖利益的赔偿最主要适用于以下三种情况:(1)对期待利益的确定性无法证明的情况,(2)当事人做了一个亏本的买卖,(3)“允诺禁反言”的情况。①
《合同法重述》(第2版)没有对信赖利益的赔偿是否以期待利益为最高限额的问题做出规定。但不管怎样,一条适用的原则是:对信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的诉讼中,我们不会故意使原告处于一种比假定合同得到了完全的履行他所处的状况会更好的状况。
耶林提出的缔约过失制度,对于其它国家法律的形成也有很大的贡献。德国民法制定时,对缔约过失理论进行过讨论,其究竟为侵权行为或者是一种法律上义务的违反,还不清楚,所以应由学说判例加以发展完善,因此德国民法典问世时,并没有规定缔约过失的一般理论,只在有限的范围内得到了承认。[16]不过,随着判例学说的发展和诚信原则的广泛适用,缔约过失制度已经成了一个适用范围广泛的一般原则,并且对外国的学说判例以及立法方面产生很大的影响。意大利民法典第1337条对“谈判和签约前的责任”做出规定:“在谈判和缔结契约的过程中,双方当事人应当根据诚信原则进行之。”第1338条规定:“知道或者应当知道契约无效原因存在一方,没有将其通知另一方,则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”这实际上是一般性的肯定了缔约过失责任。希腊民法典和以色列一般契约法对缔约过失责任也有规定①。我国台湾地区民法师承德国,所以在缔约过失的规定上基本和德国民法典保持一致。我国大陆也于合同法第42、43条规定了缔约过失责任的一般原则。所以有学者说,耶林氏理论的发展遍及全球,影响深远。[17]
当然,富勒的理论和耶林的理论提出来之后,都曾受到了一些批判。富勒在文章的后部也论述到对他的法律主要保护信赖利益的理论,社会上存在的一些担忧,一是对信赖利益的赔偿可能会混淆合同法和侵权法之间的界限,二是普遍采纳信赖利益理论会害及法律的安定性,三是普遍承认信赖利益会不适当地扩张法律干预的领域。而大陆法系的缔约过失责任遭受批评的地方,主要也是认为缔约过失责任会扩大法律干预的领域。针对这些反驳,富勒认为,对于“冲破部门之间的障碍将会表征对法律思想的重大贡献”;采取信赖利益理论可使得原来“要么全有要么全无”的处理方式摆脱偶然因素;信赖利益的范围也必须确定,只有这样才能更好的保护当事人的利益。同时对于其他人的反驳,从其反面来说,也正好说明了十分有必要普遍承认信赖利益。从这里可以看成,富勒想通过信赖利益理论,使得由信赖允诺而造成的损害成为契约上赔偿的一种救济方式,在这一点上,富勒和耶林的贡献可以说是非常相同的,因为两者的理论都是对纯以抽象的概念或者逻辑构成的法律体系的突破,将道德义务溶入法律范畴,以社会生活填补法律的漏洞。[18]
一个非常有趣的现象是,在本旨上相同的两个理论——信赖利益理论和缔约过失理论,经过其他学者的引用就可以得出完全不同的两个结论。美国著名学者吉尔莫在其著作《契约的死亡》中引用富勒的信赖利益理论作为论据,来证明契约正一步步的走向死亡。因为对于契约法适用信赖利益的赔偿,就和侵权行为法上的利益赔偿的要求是相同的,所以吉尔莫认为,契约法和侵权行为法的界限在慢慢消失,契约法为侵权法所吞并(或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并)是其命中注定;[19]而耶林在提出缔约过失责任时,花了大量的篇幅来证明它不属于侵权责任,而且它比侵权责任有着很显著的优点就是在过错的举证上的便利和时效的不同,因此,大陆法系的有些学者认为契约责任的范围伸向侵权责任的领域。不过虽然结论不同,但是这也正说明了契约法和侵权行为法的相互渗透。王泽鉴先生在《债法对第三人的保护效力》中揭示了债法的另一条发展轨迹,人类早期社会偏重于用侵权行为法来调整横向关系,契约的违反,也被视为侵权行为。关于这点,吉尔莫在其文中做了相同的论述;至罗马法时期以降,因商品交换活动的频繁,当事人之间信赖增加,因而建立契约制度,随着社会经济的发展,契约关系逐渐扩张,与侵权行为法并峙,乃至侵蚀侵权行为法;近现代以来,若干原属于侵权行为法的法律关系,例如缔约过失,积极侵害债权等亦被视为契约关系,受契约法的约束,契约关系的效力,予以扩张适用。许多德国学者称之为“侵权法向合同法的位移”②。基于以上所述,可否这样认为:在现代民法中,并非仅存在侵权行为法吞并契约法,或契约法吞并侵权法,而是侵权行为法与契约法相互融合的趋势加强,并且和富勒所持观点一样:冲破部门之间的障碍将会表征对法律思想的重大贡献。


参考文献:
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A Comparative Study of
Fuller's Theory of Reliance Interest and Culpa in Contrahedo
Lv Qiao-zhen
(School of Law of Tsinghua Univ. Beijing 100084)
Abstract: L.L Fuller's theory of reliance interest has something in common with "culpa in contrahedo"in continental law system to a certain extent, especially in the typical field where the reliance interest exerts its functions, which was brought forward as a fact by Fuller. But then the angle of discussing these two theories is different, so does the range of the reliance damages. On the whole, they have a profound effect on both statutory law and philosophy of law in two legal systems, and they also impel us to reconsider the relationship between contract law and tort law.
论器官捐赠合同是否适用《合同法》关于赠与合同的规定

刘长秋

(200020 上海社会科学院法学研究所)


器官移植是20世纪人类医学的重大进步之一。伴随着新世纪的来临,器官移植也进入了一个蓬勃发展的阶段,已有越来越多的人通过器官移植恢复了健康。在这种情况下,与器官移植有关的一系列法律问题也随之出现,器官移植合同的法律适用问题便是其中之一。当前,随着人们生命观念的日益科学化与理性化,捐献自己可支配的器官以救助他人的生命,已成为不少人实践社会主义道德、延续自己生命价值的重要形式之一。由于我国目前尚没有一部全国性的器官移植法,医疗实践中对器官捐献的操作通常都较为谨慎,一般都要求捐赠与接受的双方签订器官捐赠合同,因而引发了笔者所欲探讨的如下问题:器官捐赠合同的性质是什么?器官捐赠合同是否适用我国《合同法》关于赠与合同的规定?就目前来看,对于这两个问题,学术界是存在争议的。有学者认为,器官捐赠合同也是赠与合同的一种,因而应当适用《合同法》关于赠与合同的规定。而也有学者则认为,器官捐赠合同有别于一般的赠与合同,一般的赠与合同是对财物(或财产)的赠与,而器官捐赠合同则是对器官这一非财物的赠与,我国《合同法》关于赠与合同的规定是对财产性赠与合同的规定,因而对器官捐赠合同这种合同,不应当适用这些规定。笔者以为,上述观点其实都没有对器官捐赠合同的种类加以全面考虑,因而都存在很大的片面性。事实上,由于器官移植包括人体器官移植(即用他人的器官作为供体器官进行的移植)、跨种器官移植(即用动物的器官作为供体器官所进行的移植)以及人工器官移植(即用人工制造的器官进行的器官移植)三种形式,因此,器官捐赠合同实际上也相应地包括人体器官捐赠合同、动物器官捐赠合同及人工器官捐赠合同三种合同。这三种器官捐赠合同在性质上存在着重大的不同,因而其法律适用也是不尽相同的。本文拟就此浅发拙见!

一、器官捐赠合同的性质的分析



如上所述,依据器官移植种类的不同,器官捐赠合同可以被分为三种:其一是人体器官捐赠合同,即以人体器官为标的的捐赠合同,具体又可分为活体器官捐赠合同和遗体器官捐赠合同;其二是动物器官捐赠合同,即以与人类没有免疫排斥反应或虽有一定免疫排斥反应但通过一定的技术手段可以为人体克服的某种动物的器官为标的器官捐赠合同;其三是人工器官捐赠合同,即以人工制造的器官为标的的捐赠合同。这三种合同在性质上是不尽相同的。

首先,就人体器官捐赠合同来说,无论是活体器官捐赠合同还是遗体器官捐赠合同,作为其标的人体器官,都有着很强的人身属性,从而使得人体器官捐赠合同也具有明显的人身属性。人体器官捐赠合同是对作为人体或遗体组成部分的人体器官的处理,这种处理是以人体器官被从人体这一整体上摘取下来为表现形式的,它所直接针对的是人的身体。这就决定了人体器官捐赠合同是一种只宜由人身权法来加以调整的人身性质的合同,而不是一种可以由财产权法(尤其是合同法)来加以调整的财产性质的合同。

其次,就动物器官捐赠合同来说,它主要是随着跨种器官移植技术的发展而出现的,并与跨种器官移植技术有着密不可分的联系。从生物学上来说,人体器官对于动物器官会产生强烈的免疫排斥反应,这种反应使得跨种器官移植存在着相当大的技术难度。为此,不少专家一直在探索克服这种免疫排斥反应的方法,并已经取得了很大的突破,这使得发现并找到合适的可用于器官移植的动物器官成为一件相对很困难的事。当前,由于需要接受器官移植的患者众多而可供移植的器官来源又极为有限,因此,对患者进行跨种器官移植也是解决器官移植供体来源严重不足,拯救患者生命的一个重要途径。但免疫排斥的客观存在,使得跨种器官移植存在相当的风险。在这种情况下,由专家选择合适的动物器官,并对所需移植的动物器官进行免疫排斥反应方面的技术处理,以避免发生免疫排斥反应,无疑是跨种器官移植成功进行以及作为跨种器官移植受体的患者生命权益的基本保障。这就使得动物器官捐赠合同具有了财产合同的性质,因为动物器官捐赠合同的标的(即动物器官)是经多次实验才得以发现并经人工高新生命技术处理了的动物器官,对这种器官的人工技术处理使得该动物器官实际上包含了人的劳动,从而成为具有可交换性的商品或财物。而且,即便退一步,从法律主体与客体的角度来讲,动物器官捐赠合同的财产合同性质也还是很明显的。民法上所指的人身关系与人身性主要是针对人来说的,并不包括动物,动物作为一种财产,依法只能够成为法律的客体,而动物器官作为动物身体的一部分显然也就不具有人身性而只可能具有财产性。这实际上也就决定了以动物器官为标的的动物器官捐赠合同只可能是一种财产性质的捐赠合同,而绝非是一种人身性质的捐赠合同。

再次,就人工器官捐赠合同来说,这种合同不同于人体器官捐赠合同,它也是一种财产性质而非人身性质的捐赠合同。人工器官捐赠合同之所以不同于人体器官捐赠合同,主要是由人工器官与人体器官的差异决定的。与人体器官直接自生于人体不同,人工器官是人们通过医学技术仿效人体器官的功能而生产或制造的可以用于人体生理活动的器官,它不具有自生性,不是人体本身就有的,而是一种凝聚了人类劳动、可以用来作为商品买卖的物。人体器官,无论是活体器官还是遗体器官,都是不允许买卖的,因而也就不是商品;而人工器官则可以买卖,客观上也确实是一种医用商品。这就决定了人工器官捐赠合同在性质上只能是一种财产性质的合同而不是一种人身性质的合同。

二、器官捐赠合同未必适用《合同法》关于赠与合同的规定



我们以为,以上三种器官捐赠合同性质上的不同,决定了其在法律的适用上也必然存在着不同。具体来说,人体器官捐赠合同不适用《合同法》关于赠与合同的规定,而动物器官捐赠合同及人工器官捐赠合同则可以适用《合同法》关于赠与合同的规定。

(一)人体器官捐赠合同不适用《合同法》关于赠与合同的规定



这是因为:

首先,《合同法》中规定的赠与合同只适用于财产性质的赠与合同,不适用于人身性质的赠与合同。我国《合同法》第185条明确规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”可见,我国《合同法》中的赠与合同的标的只能是财产而不能是人身,而人体器官捐赠合同的标的(即器官)则显然是人身而不是财产。从法理上来说,将适用于财产性质的合同的法律规定适用于人身性质的合同存在无法逾越的理论障碍。

其次,由于人体器官买卖在伦理及法律上都是被禁止的,而人体器官捐献又以无偿捐献为原则,因此,作为人体器官捐赠合同一方当事人的捐赠人在人体器官移植中完全处于决定奉献者的地位。假如适用《合同法》关于赠与合同的规定,则对于人体器官的捐赠人来说无疑是极为不利且也是极为不公平的。因为,依《合同法》第186、第188条的规定,具有救灾、扶贫等社会公益性质、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人在赠与财产的权利转移之前不可以撤销赠与;而赠与人不交付赠与的财产的,受赠人还可以要求交付,赠与人依法有义务交付。人体器官捐赠合同显然是一种具有公益性质的赠与合同,而由于器官捐献实际上总存在着一定的医疗风险,因此,假如适用以上规定,则极有可能会给捐赠人造成生命健康方面的损害(例如医生在摘取其捐献的器官时不慎伤及其其他器官),从而出现受赠人的生命健康权优先于赠与人的生命健康权的情况。这不仅从法理上无法解释现代立法所作的“法律面前人人平等”的庄严宣誓,且会因此而使人们不愿再捐献自己的器官,不利于我国器官移植事业的发展。此外,依《合同法》第189条的规定,因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。对于人体器官的捐赠人来说,其在捐献器官得不到任何利益和好处的情况下,自愿捐献器官本是为了发扬风格,为他人及社会做贡献,假如因为其在作出捐赠器官的意思表示后仅因为其自身有过错造成其已捐献但尚未取出体内的器官受到损伤或者功能受损而要求其承担损害赔偿责任,则不但对于捐赠人来说是无法接受的,就是对于一般公众来说,也是无法接受的。

再次,《合同法》关于赠与合同的某些规定对于人体器官捐赠合同来说,客观上也存在适用不能的问题。例如,依照《合同法》关于撤销赠与的规定,“撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与财产。”而实际上,假如人体器官捐赠人所捐赠的器官已经被移植入受赠人的体内,则受赠人根本就无法再返还所捐赠的器官;而且,法律出于对既成事实的尊重以及对受赠人生命权益的保护,也不宜允许或要求受赠人将该器官返还。可见,《合同法》关于撤销赠与合同的规定客观上也根本就不能适用于人体器官捐赠合同。

(二)动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同可以适用《合同法》关于赠与合同的规定
与人体器官捐赠合同不同,动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同则可以适用《合同法》关于赠与合同的规定;换言之,现行《合同法》关于赠与合同的规定可以适用于动物器官捐赠合同和人工器官捐赠合同。这是因为,动物器官捐赠合同和人工器官捐赠合同的标的(即动物器官和人工器官)并不具有人身性,从民法的角度来说,它们只能被界定为一种财产,而这类合同也因此而只能是一种财产性质的赠与合同。对于财产性质的赠与合同,显然应当适用《合同法》中专门用来调整财产合同关系的赠与合同的规定。这在法理上是不应存在任何争议的。此外,这些规定客观上也存在被适用于动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同的可行性或必要性。具体而言,就其可行性来说,由于不涉及到供体的生命健康权问题,现行《合同法》关于赠与合同的所有规定,均可以适用于动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合,而这种适用并不会产生利益关系失衡的问题。就其必要性来说,由于这两类合同会直接影响甚或决定受体的生命与健康,因此,适用现行《合同法》关于赠与合同的规定则可以有效地保障受体的生命权益。例如,由于这两种器官捐赠合同都属于具有社会公益性质的合同,因此,依照《合同法》第196条第2款的规定,对这类合同,无论作为赠与物的动物器官或人工器官的财产权利是否已经转移,赠与人都不可以撤销赠与;而依照《合同法》第188条的规定,赠与人不交付所捐赠的器官的,受赠人可以要求交付。不仅如此,由于捐赠人所捐赠的动物器官或人工器官将直接被用于器官移植,并将会直接影响到受赠人的生命健康,因此,赠与人负有保证不毁损所捐赠的器官并保证自己所捐赠的器官不会对受赠人的生命健康造成损害的义务,假如其违背了这些义务,则应适用《合同法》第189条及第191条的规定。具体来说:因动物器官及人工器官的捐赠人的故意或重大过失致使捐赠的动物器官或人工器官毁损、灭失的,捐赠人应当承担赔偿责任;而赠与人故意不告知所捐赠的动物器官或人工器官存在的瑕疵或者保证所捐赠的动物器官或人工器官无瑕疵而造成受赠人损害的,也应当承担损害赔偿责任。这些在法理上都是讲得通的,在司法实践中也都是可行的。因此,我们认为,与人体器官不能适用《合同法》关于赠与合同的规定不同,动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同应当适用《合同法》关于赠与合同的规定。

(本文发表于《山西审判》2004年第10期。)