重庆市烟草专卖管理条例
重庆市人大常委会
重庆市烟草专卖管理条例
重庆市人民代表大会常务委员会
（2000年11月24日经重庆市第一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自2001年1月1日起施行）
第一章 总则
第一条 为加强烟草专卖管理，提高烟草制品质量，维护生产经营秩序，保护烟叶种植者、烟草制品生产经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）等法律、行政
法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 在本市行政区域内从事烟草专卖品生产经营、专卖管理活动的单位和个人均应遵守本条例。
第三条 市和区、县（自治县、市）烟草专卖行政主管部门主管本行政区域内的烟草专卖管理工作，受上一级烟草专卖行政主管部门和本级人民政府的双重领导，以上一级烟草专卖行政主管部门的领导为主。
公安、工商、质量技术监督、海关、交通等行政管理部门应当在各自的职责范围内，协同烟草专卖行政主管部门做好烟草专卖管理工作。
第四条 各级人民政府和社会组织应加强吸烟有害健康的宣传教育，禁止或者限制在公共交通工具上和公共场所内吸烟，禁止中小学生吸烟。
第二章 烟叶的种植和收购
第五条 烟叶收购计划由市人民政府计划管理部门根据国家计划下达，烟叶产区的区、县（自治县、市）、乡（镇）人民政府对上级人民政府下达的烟叶收购计划，不得擅自变更。
烟草专卖行政主管部门应会同乡（镇）人民政府将烟叶收购计划落实到适宜种植烟叶的村、社、户。
第六条 烟草公司应按照烟叶收购计划与烟叶种植者根据平等、自愿原则，依法签订烟叶生产购销合同，约定种植面积、收购数量、双方的权利义务、违约责任、解决纠纷的办法，以及相关的生产资料和技术服务等事项。
各级人民政府不得要求烟叶种植者超出合同约定面积种植烟叶，不得要求烟草公司超出合同约定收购烟叶。
第七条 烟草公司应当因地制宜推广和供应烟叶优良品种，提供烟叶种植技术服务，帮助烟叶种植者提高烟叶质量。
各级人民政府应帮助烟叶种植者推广和采用新品种、新技术，科学种烟，不断提高烟叶质量和烟叶生产水平。
第八条 烟叶由烟叶产区的烟草公司在本辖区内依法统一收购。烟草公司应根据需要与便民相结合的原则，设立烟叶收购站点；烟叶收购站点的设立由市烟草专卖行政主管部门审批，并颁发烟叶收购许可证。未取得烟叶收购许可证的任何单位或个人，不得收购烟叶。
第九条 烟叶种植者应持烟叶生产购销合同在约定地点交售烟叶。
烟叶收购站点应在许可证规定的范围内收购烟叶，并按照国家规定的标准以及烟草公司与烟叶种植者签订的合同全部收购，不得提级提价或压级压价，不得拒收合同约定的烟叶，不得拖欠烟叶货款。
烟叶收购站点应展示符合国家标准的烟叶等级样品，并公布等级价格。
第十条 负责烟叶收购的验级人员，经培训、考核合格后，由县级以上烟草专卖行政主管部门颁发资格证书，持证上岗。
烟叶收购人员在收购烟叶工作中，应严格执行计量标准和质量等级标准，秉公办事，不得利用职权收受钱物。
第十一条 烟草专卖行政主管部门组织同级质量技术监督等有关部门和烟叶种植者代表组成烟叶评级复核小组。烟叶购销双方对烟叶质量、等级有异议的，可向烟叶评级复核小组申请复核。
第十二条 区、县（自治县、市）人民政府及其有关职能部门、乡（镇）人民政府应维护烟叶收购秩序。任何单位或个人不得强买强卖烟叶，扰乱烟叶收购秩序。
第三章 烟草专卖品的生产和销售
第十三条 烟草专卖品生产企业的设立，应按《烟草专卖法》及其《实施条例》的有关规定，报国家烟草专卖行政主管部门审批。
本市各级人民政府及其部门不得批准设立烟草专卖品生产企业。
未经批准，任何单位或个人不得生产烟草制品。
第十四条 从事烟草制品批发业务的，应按《烟草专卖法》及其《实施条例》的规定，取得烟草专卖批发企业许可证并依法取得工商营业执照后，在规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务。
第十五条 从事烟草制品零售业务的，应按《烟草专卖法》及其《实施条例》的规定，申领烟草专卖零售许可证，并取得工商营业执照后，在规定的地域范围内从事烟草制品的零售业务。
烟草制品零售点的设置应当合理，其具体设置条件由所在区、县（自治县、市）烟草专卖行政主管部门根据实际确定。
第十六条 烟草制品零售经营者应在发证机关所在地烟草专卖批发企业进货，在核定地点亮证经营。
烟草制品零售经营者不得向未成年人出售烟草制品。
第十七条 未经国务院烟草专卖行政主管部门审查批准，任何单位或个人不得设立烟草专卖品集中交易市场。
未经审查批准设立或自发形成的烟草专卖品集中交易市场，所在地的县级以上人民政府应当予以取缔。
第十八条 禁止销售走私烟草专卖品。
禁止为走私烟草专卖品提供存储、运输、邮寄等服务。
第十九条 禁止生产、销售假冒伪劣烟草专卖品。
禁止为生产、销售假冒伪劣烟草专卖品提供场地、存储、运输等服务及条件。
第二十条 储存烟草专卖品应持有合法有效证明。
第二十一条 零售的卷烟、雪茄烟应贴（印）有当地区、县（自治县、市）烟草专卖标识。烟草专卖标识由市烟草专卖行政主管部门统一监制。
禁止非法生产、销售、使用烟草专卖标识。
第四章 烟草专卖品的运输
第二十二条 市内跨区、县（自治县、市）运输烟草专卖品，应持有市烟草专卖行政主管部门或其授权（委托）机构签发的准运证。
从事烟草制品零售业务的单位或个人，在发证机关所在地的区、县（自治县、市）地域范围内托运或自运烟草制品，应持有当地烟草专卖批发企业或其委托单位出具的有效购货证明。
第二十三条 烟草专卖品准运证应随货同行、证货相符；所运输的烟草专卖品不能使用同一运输工具的，应分别开具准运证。
任何单位或个人不得为无准运证的单位或个人承运烟草专卖品。
第二十四条 有下列情形之一的，为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为：
（一）重复使用烟草专卖品准运证的；
（二）使用过期、涂改、复印、变造、伪造的烟草专卖品准运证的；
（三）超出烟草专卖品准运证规定品种、数量的；
（四）未运至准运证规定的运达地点的；
（五）使用通过虚假手段骗取烟草专卖品准运证的；
（六）无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的其他行为。
第五章 监督检查
第二十五条 烟草专卖行政主管部门在依法查处违反烟草专卖法律、法规案件时，可以行使以下职权：
（一）对涉嫌违反烟草专卖法律、法规的当事人、证人以及有关单位和个人依法进行调查、询问，并要求其在笔录上签名或盖章；
（二）查阅、抄录或复制与违法案件有关的文件、资料，并可以通过其他合法手段获取有关证据材料；
（三）在依法设立的铁路、公路、水上等检查站或经市人民政府批准设立的临时检查站，对涉嫌违法运输烟草专卖品的行为进行检查；
（四）查处辖区内的违法案件，对涉案烟草专卖品的生产、储存、经营场所和运输工具进行检查，必要时可以查封、扣押涉嫌与违法行为有关的工具、烟草专卖品和其他物资。
第二十六条 烟草专卖行政执法人员在执行公务时，应遵守以下规定：
（一）执法检查时不得少于两人，并应出示国务院烟草专卖行政主管部门颁发的检查证件；未出示有效证件的，当事人有权拒绝配合；
（二）实施查封、扣押时，应经本级烟草专卖行政主管部门负责人批准；并应告知当事人实施查封、扣押的事实、理由和依据等事项。查封、扣押的期限不得超过三十日，因案情复杂不能在规定期限内作出处理决定需延长期限的，应经上一级烟草专卖行政主管部门批准，但延长期限不
得超过三十日。
第二十七条 涉嫌违法的行为人被烟草专卖行政主管部门查封、扣押烟草专卖品或涉案物资后，不按烟草专卖行政主管部门的要求接受调查处理，经烟草专卖行政主管部门两次书面通知或自公告之日起满三十日后仍不接受调查处理的，烟草专卖行政主管部门可将查封、扣押的烟草专卖
品连同涉案物资予以没收。
第二十八条 任何单位或个人不得非法干预、阻碍、拒绝烟草专卖行政执法人员依法执行公务。
第二十九条 对检举、协助查处烟草专卖违法案件的有功单位或个人应当给予奖励。
第六章 法律责任
第三十条 烟叶收购工作人员利用职务之便收受钱物或在烟叶收购中短斤少两、压级压价、提级提价的，由烟草专卖行政主管部门处五百元以上五千元以下的罚款，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 烟叶购销人员或者其他单位或个人强买强卖烟叶，扰乱烟叶收购秩序的，由烟草专卖行政主管部门处一千元以上一万元以下的罚款；违反治安管理规定的，由公安机关依法查处。
第三十二条 生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的，由烟草专卖、工商、质量技术监督等行政管理部门责令其停止生产、销售，没收其生产、销售的假冒伪劣烟草专卖品、违法所得及用于生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的工具、设备和其他相关物资，并处违法生产、销售假冒伪劣烟草专
卖品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；货值无法计算的，处一万元以上十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
为假冒伪劣烟草专卖品的生产、销售提供场地、存储、运输服务的，没收服务收入，并处服务收入一倍以上三倍以下的罚款；无服务收入或服务收入无法计算的，处五千元以上五万元以下的罚款。
第三十三条 无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处违法经营总额百分之二十以上百分之五十以下的罚款；拒不改正的，并处没收违法经营的烟草制品。
烟草专卖零售经营者被烟草专卖行政主管部门处罚两次以上或者拒绝接受烟草专卖行政主管部门检查或以暴力抗拒烟草专卖执法的，烟草专卖行政主管部门可以责令停业整顿或取消其经营烟草制品零售业务的资格。
第三十四条 烟草专卖零售经营者向未成年人出售烟草制品或者未在指定地点亮证经营的，由烟草专卖行政主管部门责令其限期改正，拒不改正的，处五十元的罚款。
零售未加贴（印）当地烟草专卖标识的卷烟、雪茄烟的，由烟草专卖行政主管部门责令其改正，并处五十元以上一千元以下的罚款。
第三十五条 销售走私烟草专卖品、出口倒流国产烟、未缴付关税而流出免税店和保税区的烟草专卖品的，由烟草专卖、海关或工商等行政部门没收走私烟草专卖品和销售收入，并处违法经营走私烟草专卖品货值一倍以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
为走私烟草专卖品提供存储、运输服务的，处五千元以上五万元以下的罚款。
第三十六条 储存卷烟、雪茄烟五十条以上或烟叶一百公斤以上以及储存其它烟草专卖品无合法有效证明的，由烟草专卖行政主管部门予以没收或处货值百分之五十以上一倍以下的罚款。
第三十七条 违法生产、销售、使用烟草专卖标识的，由烟草专卖行政主管部门责令停止生产、销售、使用烟草专卖标识，没收违法生产、销售、使用的烟草专卖标识、违法所得及用于生产、销售烟草专卖标识的工具、设备和其他相关物资，并处违法生产、销售烟草专卖标识货值金额
或违法使用烟草专卖标识的烟草专卖品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；违法所得无法计算的，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 抗拒、阻碍烟草专卖行政执法的，由公安机关依法查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条 当事人对烟草专卖行政主管部门或其他行政机关所做出的具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。对行政处罚决定逾期不申请复议又不提起行政诉讼的，做出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。
第四十条 烟草专卖行政主管部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给管理相对人造成损失的，依法予以赔偿。
第七章 附则
第四十一条 本条例所称假冒伪劣烟草专卖品、走私烟草专卖品货值是指按同一品名的非假冒伪劣烟草专卖品、合法进口烟草专卖品的市场批发价计算所得的金额。
第四十二条 本条例自2001年1月1日起施行。
2000年11月24日
崔建远 清华大学法学院 教授
关键词: 债权人代位权；怠于行使；无资力说；特定债权说；次债务人；直接清偿
内容提要: 债权人代位权的成立所需要的债务人怠于行使权利这一要件，其表现形式应为根本不主张权利或迟延行使权利。债权人代位权的成立所需要的对债权人造成损害这一要件采无资力说的根本原因在于“债权一民事责任（一般担保）一责任财产”的法律构造，采特定债权说更强调了债权与其标的物之间的密切关系，债权的效力直接及于作为标的物的特定物，可以将效力范围从债务人的全部财产（责任财产）收缩至该特定物本身。次债务人直接向债权人清偿，应区分情况而作不同的解读。
债权人代位权被我国《合同法》确立至今，解读众多，最高人民法院也先后出台了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》，对于《合同法》的适用起到了积极的作用，值得肯定。不过，债权人代位权确非简单，仍有疑点需要释明，仍有法理需要深化。本文即为此而作，并就教于大家。
一、债务人怠于行使权利的表现形式
债权人代位权的成立需要债务人怠于行使其权利这个要件。传统理论认为，怠于行使其权利，主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人已经行使自己的权利，纵使其方法不当或后果不利，债权人也不得再行使代位权，[1]更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否，以及后果的好坏。例如，债务人承诺了于其不利的代物清偿或因不适当的诉讼方法而败诉，[2]债权人对此即使并不欢迎，也不得代替债务人擅自坚持于己有利的代物清偿或另行其他的诉讼方法。对于由此而给债权人带来的不利，可以借助其他制度予以补救。例如，在债务人的诉讼方法不适当时，为防止因诉讼方法不当而败诉，最终导致债务人的责任财产在数量上减少，按照《日本民事诉讼法》第64条的规定，债权人有权以诉讼辅助人的身份参加诉讼，以保全自己的权利；依据《日本民事诉讼法》第71条的规定，在个别情况下，债权人可以当事人的身份参加诉讼，以保全自己的权利。
在这方面，我国现行法修正了“怠于行使权利主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利”的界定，将债务人怠于行使权利的情形作了扩展，由此债权人行使代位权的机会就相应增多了，合同相对性原则的适用领域也就随之缩小。例如，《合同法解释（一）》第13条第1款规定，债务人在不履行其对债权人的到期债务的情况下，不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张到期债权，就构成怠于行使对于第三人的权利。由于诉讼或仲裁方式能够清晰地显示出债务人的权利行使状况，其证明力最为直接和确凿；而非诉讼和仲裁方式，即债务人直接请求第三人履行的方式，在识别债务人对次债务人是否确实行使权利的问题上相对困难。因为在非诉讼和仲裁方式下，其权利行使与否更多地取决于债务人、第三人是否承认，如果债务人实际上未行使权利却谎称已经行使，甚至债务人和次债务人恶意串通欺骗债权人，其均不易查清。《合同法解释（一）》第13条第1款规定的正面意义正在于此，即其只承认债务人以诉讼或仲裁方式请求次债务人履行来行使权利，从而可不让债务人、次债务人谎称已经行使权利的企图得逞。
虽然如此，《合同法解释（一）》上述规定的负面作用却更多。第一，它漠视我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等现行法上规定的权利行使的多种途径和方式，人为地、不当地排除了当事人最为常态的行使权利的形式。权利人直接向义务人主张权利是当事人最为便捷和经济的权利行使方式，系权利行使的常态方式，而通过诉讼或者仲裁方式行使权利，一般说来应为不得已之事。因此，凡是未明文规定必须以诉讼或者仲裁方式行使权利的，均应允许权利人直接向义务人主张。我国现行法明文规定要求权利的行使必须采取诉讼或者仲裁方式的，比较少见。举其要者，在合同意思表示存在瑕疵、显失公平的场合，依《合同法》第54条第2款的规定，当事人撤销权的行使需要采取诉讼或者仲裁的方式；《合同法》第74条第1款规定债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人行使撤销权需向人民法院提出请求；《物权法》第63条第2款规定集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员行使撤销权，需向人民法院提出请求。但是，对于普通债权和物权的行使，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律并未规定必须采取诉讼或者仲裁的方式。因此，债务人直接向义务人主张权利为其自由，在《民法通则》、《合同法》、《物权法》上本为正当，可是《合同法解释（一）》却剥夺了债务人依其意愿选择行使权利的方式的自由，至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样的。第二，无论最高人民法院是否意识到，适用《合同法解释（一）》第13条第1款规定的前提和结果是认定债务人不通过诉讼方式或者仲裁方式向其义务人主张权利为“怠于行使其到期债权”，也就是权利行使不当，其实质是将债权人径行主张权利的合法行使视为过失，含有否定之意，至少在债务人尚未向债权人清偿时是这样的。其价值导向和对善恶的区分与把握，均值商榷。第三，债务人直接向其义务人主张权利，较通过诉讼方式或者仲裁方式请求其成本要低得多，《合同法解释（一）》的规定迫使债务人必须采取诉讼方式或者仲裁方式请求次债务人履行，不然就运用同样是通过诉讼方式请求的债权人代位权机制，这无疑增加了成本，不尽符合效益原则。
至于将债务人直接请求次债务人履行的权利行使形式排除于怠于行使权利的形态之外，可能出现债务人、次债务人谎称行使权利的情形，其存在不足，对此可通过修正判断债务人行使权利的标准来解决。笔者认为，判断债务人是否怠于行使权利不宜限于行使权利的过程，而应兼顾行使权利的结果，即在债务人直接请求次债务人履行义务的情况下，不应过分纠缠于债务人是否向次债务人主张了权利的过程，而是更看重次债务人是否已向债务人清偿的结果，只要债务履行期届满时次债务人尚未清偿，债务人又未通过诉讼方式或仲裁方式请求，就认定债务人怠于行使权利。这样，债务人、次债务人谎称债务人已经行使权利就变得没有实际价值了。
另外，在债务人以加害债权人为目的而行使权利的情况下，如何保护债权人的合法权益，可以借助于债权人撤销权制度，由债权人将债务人行使权利的行为予以撤销，以恢复、维持债务人的责任财产，保全权利。[3]
二、债务人怠于行使权利对债权人造成损害的解读
债权人代位权的目的既然在于债权的保全，就需要在债权人的债权有不能受偿的危险时才可行使代位权；债务人怠于行使其权利，如对于债权人的债权并无影响的，法律就没有必要以突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。[4]《合同法》第73条及《合同法解释（一）》第11条注意到了这一点，规定债务人怠于行使权利对债权人造成损害时，债权人代位权才成立。
债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害，也可称作“有保全债权的必要”。所谓有保全债权的必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的现实危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。此处所谓“必要”的判断，传统见解认为，必须是债务人已陷于无资力的状态。所谓无资力，也称欠缺支付能力，传统学说认为其是指债务人的负债超过资产（包括信用能力），不能清偿其债务的现象。对保全债权的必要之所以解释为债务人无支付能力，是因为保全的对象为债务人的责任财产，其作用本为强制执行的准备，充其量亦仅是责任财产的维护而已，如债务人的责任财产尚足以担保其所有负债，债权的实现仍无可虞，自不宜承认债权人代位权，以免妨害债务人的权利自由。[5]纵使是给付特定物的债权也是债权，假如为保全已特定的债权，而不问债务人的资力如何都可行使代位权，也已超出保全制度的立法目的，且干预自由行使权利的原则。[6]这是“无资力说”的论点所在。
但是，将债权人代位权的规范功能完全局限于一般财产的保全，使其仅生准备强制执行的作用显然过于消极，事实上也难以发挥应有的作用。在这些情况下，债权人可以按照民事诉讼法关于强制执行的规定，直接查封债务人对第三人的权利（或其标的）而清偿自己的债权，其何必代位行使？何况按照通说，因第三人履行而获得的利益直接归属于债务人的责任财产，债权人却须为代位权诉讼而付出相当的成本。为了避免债权人代位权制度落空，在特定物债权方面，学理上仍有逐渐趋于特定物债权实现的阐扬，认为只要特定物债权的实现发生障碍，就认为债权有保全的必要。[7]例如，甲购买乙的A物，未受领时甲便转卖于丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现。所以，丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。[8]这就是“特定物债权说”，我国台湾地区有判例即采纳了这种见解。[9]
时至今日，多数观点认为，应赞同“无资力说”和“特定物债权说”并存和各有其适用领域的模式。在不特定物债权及金钱债权的场合，对债权有无保全必要的判断，宜采用“无资力说”；在特定物债权的情况下，对债权有无保全必要的判断，宜采用“特定物债权说”。不过，在特定物债权的实现发生障碍、债权人代位行使债务人对第三人的权利时，如果不是请求该第三人交付该特定物，而是主张损害赔偿或支付违约金的，因该损害赔偿请求权或支付违约金请求权与一般债权在性质上没有两样，故也应以无资力为要件。[10]
“无资力说”符合“债权一民事责任（一般担保）一责任财产”的法律构造，即在不特定物债权及金钱债权的情况下，债权的效力无法直接及于债务人的责任财产，只有借助于民事责任（一般担保）制度，才可使债权的效力及于这些责任财产。在债权人代债务人之位向第三人请求时，更是如此。既然将债务人的责任财产与债权人的债权联系，那么依合同的相对性、债权与责任财产之间关系等一般原理，债权人应当就债务人的责任财产来主张，准确地说，是就债务人现时可直接控制的责任财产而请求。而债权人先就债务人现时可直接控制的责任财产而实现其债权，既容易达到目的，又不“违反”合同的相对性原则，还可免去与第三人交涉带来的麻烦和成本，符合各方面的利益要求。因此，债权人向债务人直接请求履行，无需什么债务人无资力等条件。不然即不能处理好合同关系与破产、代位权等制度的分工与衔接。但是，在债务人现时可直接控制的责任财产不足以清偿数个并存的债务时，仍不区分情况地一律不允许债权人代位向第三人主张，对债权人甚至债务人都可能是个损失，何况该第三人也确实有义务履行其义务。有鉴于此，在种类物债权（含金钱债权）的情况下，债权人代位权的行使，以债务人无资力为要件是必要的和妥当的。
“特定物债权说”更强调了债权与其标的物之间的密切关系，债权的效力直接及于作为标的物的特定物，特定物债权通过实际履行而实现，无须借助于一般担保制度，可以将效力范围从债务人的全部财产（责任财产）收缩至该特定物本身。既然已经聚焦于该特定物而非泛泛的责任财产，可以暂时不考虑债务人的其他责任财产，债权人直接就该特定物实现其债权，同样无需以债务人无资力为条件。该项结论在债权人和债务人之间的关系上毫无疑问，在该特定物由第三人直接控制的情况下，则遇到了合同相对性的障碍。这也是较长时期内“特定物债权说”没有能够粉墨登场的原因。
随着合同相对性在若干领域被突破，法律人的思想越来越解放，利益衡量而非形式逻辑的思维越来越受到重视，即应当全面衡量债权人、债务人、第三人（义务人）各方的下述利益关系：债权人的合法债权应当得以实现，作为义务人的第三人也应履行其义务，加上债务人对该第三人怠于行使其权利，对债权人又陷于履行迟延，其已经处在非正当的状态，甚至于是可受责难的境地。面对此情此景，为什么非得受制于合同的相对性这个教条，而违背现代伦理、权衡失当呢？所以，我国《合同法》及其理论也应当采取“无资力说”和“特定物债权说”并存、各有其运用领域的模式，即在不特定物债权及金钱债权的场合，对债权有无保全必要的判断，采用“无资力说”；在特定物债权的情况下，债权人代位请求第三人实际履行的，则采用“特定物债权说”；但债权人代位请求第三人承担损害赔偿责任或支付违约金的，依然应奉行“无资力说”。
需要指出的是，我国相关立法及其理论所采用的“无资力说”还应被稍加修正。笔者认为，判断债务人陷入无资力，不宜将债务人的责任财产额与债务人所负债务的总额简单地加以比较，而应采取这样的思路，即以债务人现时可直接控制的财产为限来认定其有无清偿债务的资力。在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时，即认定为债务人无资力，其道理在于：第一，债务人的责任财产，包括债务人对于第三人的债权在内，而债权并非都能得到实现。一旦债权不能实现，债务人就可能或必然无力清偿债权人的债权，致使债权人受到损害。这已经具备了债权人代位权的一个构成要件。第二，债权人代位权就是要代债务人行使其债权，债务人对于第三人的债权是债权人代位权的对象，是需要借助于债权人代位权制度实现的权利。既然如此，把债务人对于第三人的债权作为债务人有资力的证明，就违背了债权人代位权制度的目的及功能，使之总也不具备构成要件。有鉴于此，对于无资力的判断应当另辟蹊径，即在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时，即认定为债务人无资力。
有保全债权的必要应当还包含这样的意思，即债权人行使代位权原则上应要求债权已届清偿期。不过，在紧急保全债权时可以承认例外，如裁判上的代位、保存行为。
三、债务人是否丧失处分权之辨析
债权人行使代位权后，债务人对于代位权标的处分权应否受到限制，学说上颇有争论。“肯定说”主张，债权人将代位权行使的事实通知债务人后，或债务人已经知晓债权人行使代位权后，债务人对于债权人代位行使的权利不得再予行使，不得为处分行为，不得提起为行使权利的诉讼。[11]这符合债权人代位权的规范目的，因为对于债务人的处分权能若不加以限制，允许债务人任意处分其财产，可能使债权人代位权制度的目的落空。“否定说”则认为，如何保全债权的实现，民事诉讼法上有保全程序的规定，债权人如不依法实施冻结、查封，理应自行负担风险，“肯定说”似有使债权人代位权发挥冻结、查封程序作用之虞，与交易安全的保护亦有抵触，解释上应以“否定说”为当。[12]
上述“否定说”兼顾实体法和程序法，使二者相互衔接、配合，有其道理。《合同法解释（一）》第17条关于“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保”的规定，也点明了债权人代位权制度与民事诉讼法上财产保全制度的衔接，“否定说”的法律依据更为充分。当然，即使按照“肯定说”，对于超过债权人代位请求数额的债权部分，只要能够将之区隔开来，债务人也有处分的权能，可以向有管辖权的法院另行提起诉讼，只是在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，债务人提起的诉讼应当依法中止，《合同法解释（一）》第22条对此有相应规定。
四、代位行使债权所得利益不宜直接归属于债务人
传统观点认为，行使债权人代位权就是行使债务人的权利，其行使的效果直接地归属于债务人，成为全体债权人的共同担保。代位的债权人也不能以代位而取得优先清偿权，只能与其他债权人平等地接受清偿。[13]即使在债权人受领交付场合，也必须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[14]这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法名之为“入库规则”。[15]该规则的道理在于，代位权本身与代位权的客体并不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权，却并非是自己债权的直接满足，而是一种对全体债权人的共同担保的制度，是一种保全债务人责任财产的制度（即共同担保的保全），债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。[16]债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领，债权人可代位受领。另外，债权人可通过执行程序使其债权受偿。
《合同法解释（一）》第20条规定，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人和债务人、债务人和次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。对此有两种对立的解释。一种意见认为，行使代位权的结果不归属于债务人，而是直接地归属于债权人，或认为债权人具有直接（优先）受偿的权利。此类观点，难谓妥当。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人，而是直接地归属于债权人，将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。[17]另一种意见认为，所谓次债务人向债权人履行清偿义务，实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但法律上并不当然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非直接地归属于债权人，而是借助于抵销制度间接地归属于债权人的。《合同法》第99条第1款规定，在非金钱债务场合，如果构成抵销适状的，可发生抵销权，也可由债权人主张抵销。[18]
据笔者所知，关于次债务人向债权人履行清偿义务属于何种性质，在《合同法》的制定过程中没有确定，留待学说和司法解释根据实务的发展而适时地做出判断，《合同法解释（一）》的本意确实是赋予债权人优先受偿权。在该司法解释草案的研讨会上，绝大多数专家学者都认为，在债权人代位权制度中赋予债权人优先受偿权存有一些弊端，经笔者归纳主要表现在以下两个方面：(1)违反债权平等原则。各债权人的债权一律平等是一项基本原则，若拟打破这种平等得有相当的理由，如为设立抵押权等。债权人主张代位权，本已扩张了债权的效力，实属优惠，再赋予债权优先受偿的效力，更是厚此薄彼。其将导致出现这样一种局面，即债权人对债务人提起普通诉讼，法律不赋予其债权具有优先受偿的效力，而债权人提起代位权诉讼后，反倒赋予其债权以优先受偿的效力。这不禁使人要问的是，同样是提起诉讼，为何其效力差距如此巨大？其根据又何在？(2)违反共同担保原则。债务人的责任财产是全部债权人债权的一般担保，债务人对于第三人的债权属于责任财产的范畴，因其实现而转化的有形财产应当作为共同担保的责任财产，而不宜直接归属于提起代位权诉讼的债权人独有。赋予债权人的债权以优先受偿的效力，是对共同担保原则的破坏。
笔者认为，赋予债权人的债权以优先受偿的效力，还有如下不足或与有关制度及规则相抵触：其一，赋予债权人的债权优先受偿的效力，虽有鼓励债权人行使代位权的优点，但与它给民法整个制度及其理论造成的破坏相比，微不足道。其二，若不赋予债权人的债权以优先受偿的效力而奉行“人库规则”，在绝大多数情况下与赋予债权人的债权以优先受偿效力的结果相同。(1)在债权人提起代位权诉讼，其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向次债务人主张代位权的情况下，次债务人的清偿虽然名义上归属于债务人，也不影响债权人债权的自然实现。(2)在次债务人向债务人清偿的场合，债权人请求债务人清偿，债务人无权拒绝，没有义务留着财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。(3)在次债务人直接向债权人履行的场合，按照“人库规则”，给付物虽然交付给了债权人，但债权人并不能取得给付物的所有权，因债权人对该给付物所有权的取得尚无合法根据，所以，该给付物对于债权人来说属于不当得利，债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过，该返还债务与债务人对债权人的债务，若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时，若符合抵销权的要件，债权人可主张抵销，无需实际返还不当得利。[19]这在客观上使得债权得以“优先实现”。其三，在债权人提起代位权诉讼，其他债权人也提起此类诉讼的情况下，根据《合同法解释（一）》第16条第2款的规定案件可合并审理，此时首先提起诉讼的债权人无权优先受偿。其四，在债权人提起代位权诉讼，其他债权人向债务人提起普通诉讼时，根据《合同法解释（一）》第15条第2款的规定及其精神，应尽量遵循合同相对性原则而非轻易突破该原则，由债权人直接向债务人主张债权，而非轻易允许债权人越过债务人而直接向次债务人请求清偿，债权人仅为一人时如此，债权人为数人时亦然，于是，该代位权诉讼得中止。在这种情况下，债权人的债权也无法优先受偿。其五，我国民法通说认为，债权人撤销权兼具形成权和请求权的性质，其行使一方面使债务人和第三人实施的法律行为归于无效，另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。[20]所谓使债务人的责任财产回复至行为前的状态，就是“人库规则”。于此场合，债权人无需再行提起代位权之诉即可请求债务人为清偿。也就是说，债权人就债务人的财产没有优先受偿的权利。《合同法解释（一）》没有在债权人撤销权制度中规定债权人优先受偿，也表明了这一点。实际上，债权人行使撤销权，就因撤销而回复由债务人直接控制的财产获得清偿，与债权人行使代位权而获得清偿相差无几。笔者认为，单单赋予债权人行使代位权时的优先受偿权，违反了相似的事务相同处理的公平理念。既然如此，不惜大面积地破坏民法制度及其理论，赋予债权人的债权优先受偿的效力，很有些得不偿失。就此看来，“入库规则”最具合理性。
有鉴于此，对《合同法解释（一）》第20条关于“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定，可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释，而宜将之解读为：它并未否定“入库规则”，而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下，次债务人向债权人交付标的物或提供劳务。其根据在于，该规定可有不同的解读，盖“次债务人向债权人履行清偿义务”的含义和依据可能包括以下数种情形：依债务人（次债务人的权利人）的指令，或依债权人、债务人和次债务人之间的约定，或依法律的直接规定，甚至是债权人的请求。在依债务人即次债务人的权利人的指令、债务人的共同债权人都在债权上睡眠等情况下，所谓“次债务人向债权人履行清偿义务”，并不表明债权人代位权具有使债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力。
在没有抵销场合，如债务人未为任意履行，债权人如欲实现其债权，则须依强制执行程序进行。在采取“入库规则”的情况下，债权人不得对其他共同债权人主张优先受偿权。不过，债务人如同意以该利益清偿其对代位债权人的负债，其他共同债权人又未主张其债权，或代位债权人依强制执行程序行使债权的，应认为发生清偿的效力。但同时不应忽视下述实际情形及结果：其一，在债权人提起代位权诉讼，其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向第三人主张代位权的情况下，第三人的清偿虽然名义上归属于债务人，也不影响债权人债权的自然实现。其二，在第三人向债务人清偿的场合，债权人请求债务人清偿，债务人无权拒绝，没有义务如同保管人那样守着次债务人给付的财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。其三，在第三人直接向债权人履行，但其他共同债权人向债务人主张债权的场合，按照“入库规则”，给付物虽然交付给了债权人，但债权人并不能取得给付物的所有权，该给付物对于债权人来说属于不当得利，债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过，该返还债务与债务人对债权人的债务，若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时，若符合抵销权的要件，债权人可主张抵销，无需实际返还不当得利。这在客观上使得债权“优先实现”。
注释:
[1]参见[日]奥田昌道：《债权总论》增补版，日本悠悠社2000年版，第258页；[日]田山辉明：《债权总论》，横滨成文堂1993年版，第70页；我国台湾地区“最高法院”1961年台上字第408号判例；邱聪智：《新订民法债编通则》下册，中国人民大学出版社2004年版，第305页。
[2]参见1909.2.27大民判（民录第14辑，第150页）。转引自[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第158页。
[3]同前注[2]，於保不二雄书，第158页。
[4]同前注[1]，邱聪智书，第306页。
[5]同前注[1]，邱聪智书，第306页。
[6]参见林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第408页。
[7]同前注[1]，邱聪智书，第306～307页。
[8]欧阳经宇：《民法债编通则实用》，台湾汉林出版社1977年版，第225页。
