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鄂尔多斯市人民政府关于公布《鄂尔多斯市政府债务管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 23:24:41  浏览:8669   来源:法律资料网
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鄂尔多斯市人民政府关于公布《鄂尔多斯市政府债务管理暂行办法》的通知

内蒙古自治区鄂尔多斯市人民政府


鄂尔多斯市人民政府关于公布《鄂尔多斯市政府债务管理暂行办法》的通知

鄂府发〔2012〕35号


各旗区人民政府,市人民政府各部门,各直属单位,各大企事业单位:

  《鄂尔多斯市政府债务管理暂行办法》已经市人民政府2012年第6次常务会议研究通过,现予公布。



二〇一二年五月二十八日





鄂尔多斯市政府债务管理暂行办法

  

  第一章 总则

  

  第一条 为加强政府债务的监督管理,规范各级政府及其所属部门、单位债务举借、使用和偿还行为,防范和化解政府债务风险,形成良性循环的政府债务资金运行机制,促进我市经济社会又好又快发展,根据国家和自治区有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

    第二条 本办法所称政府债务,是指政府及其所属部门或单位以政府信用为基础,统筹举借的债务,以及通过依法担保、提供还款承诺等形式形成的债务。分为以下3种类型:

    (一)政府及其财政部门、其它部门和单位依法举借、转贷的债务,以及确定由财政承担本息的债务。

  (二)政府或财政部门出具承诺、提供担保的债务。

  (三)事业单位依照法律、规定举借,由其事业收入安排偿还本息的债务。

  向外国政府、国际组织举借或以担保形成政府对外债务的,按照国家和自治区的有关规定执行。

  第三条政府债务管理应当遵循以下原则:

  (一)按照“量力而行、明确责任、注重绩效、维护信用、防范风险、管理有力”的总体要求,坚持统筹决策和借、用、还统一。

  (二)政府债务规模应当与国民经济发展和可支配财力相适应,确保偿债期内财政收支平衡。政府债务资金应按财政性资金管理。

  (三)政府债务资金应用于基础设施和公用设施等重大公益性项目建设,不得用于竞争性领域和机构运转等经常性支出。

  (四)政府债务的举借、使用、偿还等情况应当公开并向同级人民代表大会及其常务委员会报告。

  第四条 政府债务管理实行统一领导、分级负责。各级财政部门在本级政府的领导下,对本地区政府债务的举借、使用、偿还等实行统一归口管理。

  第五条 审计机关依法对政府债务资金使用情况进行年度审计。发展改革、监察等部门应当按照职责分工,做好政府债务相关监督管理工作。

  第二章 政府债务的举借和担保管理

  第六条 举借政府债务实行计划管理,由市人民政府统一审批。

  市财政局每年9月份提出下一年度政府债务举借计划的编制原则、编报方法、编报格式和报送时间等,印发各旗区及市直各部门。旗区和市直部门根据本旗区、本部门经济和社会发展需要,以及财政状况和承受能力,编制年度政府债务举借计划。举债计划必须符合市委、市人民政府的工作部署和当年工作任务,并如实反映本级政府新旧债务举借、使用、偿还等整体情况。

  财政部门审核汇总政府债务举借计划后上报市人民政府审批。原则上市人民政府一年总体审批一次举债计划,特殊情况一事一议审批。

  市直部门及旗区人民政府必须在批准的举债项目和额度内举借债务。

  第七条 各级政府所属部门和单位申请举借政府债务时,应向同级财政部门提供下列材料。 

  (一)举借政府债务申请书。申请书应当载明项目名称、投资规模、建设内容,项目配套资金落实情况,债务数额、来源、期限、利率,偿还债务资金来源、偿还债务责任落实情况(包括明确偿债行政责任人、偿债监督行政责任人)及偿还计划,对财政预算的影响,防范和化解债务风险的能力,担保以及质押抵押情况等事项。

  (二)经批准的可行性研究报告和经专家论证通过的初步设计概算文件。

  (三)发改部门立项审核意见。

  (四)财务报表。

  (五)财政部门认为应当提供的其它相关资料。

  申请提供担保的部门或单位,除应向同级财政部门提供上述相关材料外,还应当出具反担保文件。

  政府债务项目(包括政府提供担保的项目)应当委托具有相应资质的机构并组织专家进行论证、评估,并通知财政等有关部门参加。

    第八条 各旗区人民政府借用市人民政府信用举借政府债务的,应向市财政局提出申请,同时出具本级政府的还款承诺文件或反担保文件,经市人民政府批准后执行。

  第九条 重大政府债务举借由政府研究后提交同级人大常委会审议批准。未经报批程序,任何部门、单位不得擅自举借债务或进行担保。

  第十条 有下列情形之一的,不予批准举借政府债务:

    (一)偿还债务资金来源和责任未落实的。

    (二)举借或提供担保的政府债务用于国家、自治区明令禁止项目的。

    (三)超过财政承受能力,易引发债务风险的。

    (四)不能有效化解和偿还逾期债务的。

  (五)其它不应由政府承担债务责任的。

  第十一条 举借债务计划获得批准后,在财政、金融等部门参与监督下,举借政府债务的部门或单位组织与金融机构的融资谈判,以选择提供最优惠融资条件的金融机构。谈判结果作为签订政府债务合同的依据。

  政府债务合同签订后,应当在两周内持合同副本到本级财政部门债务管理机构备案,否则,不予办理与其有关的安排还款资金等财政业务。政府债务资金使用单位不得签订含有与本办法相抵触内容的债务合同。

      

       第三章 政府债务资金的使用管理

  第十二条 按照财政资金管理要求,为确保债务资金使用安全、合法、有效,凡以政府信用为基础、需财政承担还本付息责任(包括连带责任)的政府债务资金,必须实行“专款专用、专户管理、专账核算”制度。

  政府债务资金专用账户由同级财政部门代为开设。使用政府债务资金的单位,在签订借款合同后,向同级财政部门提出开设政府债务资金专用账户的申请,财政部门债务管理机构审核相关手续确认齐全、完备后,为其在指定商业银行开立债务资金专用账户,并通知单位办理预留印鉴手续。指定商业银行必须严格按照与财政部门签订的协议支付政府债务资金。

    第十三条 财政部门收到《政府债务资金用款申请及审核表》应尽快审核,指定商业银行凭核准的《政府债务资金用款申请及审核表》从债务资金专用账户出款,支付给供应商或施工单位。

  第十四条 使用政府债务资金的部门或单位应按照有关规定,对政府债务资金进行财务管理和会计核算,并按规定向本级财政部门定期报送项目财务报告和政府债务资金使用情况报告。

  第十五条 建立政府债务项目资金使用绩效评价制度。使用政府债务资金的主管部门和项目单位应当对债务资金使用绩效认真进行自我评价,并在年底前15个工作日内,向同级财政部门提交政府债务资金使用绩效自我评价报告,财政部门组织重点检查并形成总报告,报本级政府和上级财政部门。

  第十六条 使用政府债务资金的项目实行项目法人责任制,由项目法人对政府债务资金使用的合法合规性和绩效负责。财政部门发现政府债务资金使用中有不符合相关程序和规定行为的,有权暂停支付相关款项。

  第四章 政府债务资金的偿还

  第十七条 政府性债务的偿还,坚持“谁受益、谁偿还,谁主管、谁负责”的原则。使用政府性债务资金的部门或单位为最终债务人。最终债务人的法定代表人为偿债行政责任人,对偿还政府债务承担领导责任;最终债务人的主管机关为偿债监督责任人,对最终债务人偿还政府债务承担行政监督职责。

    第十八条 各旗区应当根据政府债务的偿还需要,足额筹集偿债准备金。下列资金作为政府偿债准备金的来源:

    (一)财政预算安排的资金:每年预算应安排足额的偿债准备金。

    (二)统一按土地出让金收入30%提取的资金。

  (三)政府债务资金银行存款利息收入。

    (四)对逾期还款收取的滞纳金和罚款。

    (五)偿债准备金增值收入。

    (六)提前收回的政府债务资金。

    (七)经批准的国有资产处置收入。 

  (八)最终债务人或下级财政缴存的偿债准备金。

    (九)最终债务人的自有资金和资产出让收入。

  (十)其它来源。

  

  第五章 政府债务的风险和预警管理

  第十九条 各级政府财政部门应建立政府债务预警机制,设立负债率、财政债务率、财政偿债率、债务拖欠等政府债务监测指标,按年度对本地区和下一级政府债务进行监测预警,并向同级党委、人大、政府、政协及有关部门通报。

  负债率为年末政府债务余额与当年地区生产总值的比值,警戒线为20%;财政债务率为年末政府债务余额与当年一般预算收入的比值,警戒线为150%;财政偿债率为当年还本付息额与当年一般预算收入的比值,警戒线为20%。

    凡负债率、财政债务率、财政偿债率等债务监测指标中有一项指标超出警戒线或者到期债务出现严重拖欠的旗区,原则上不得举借新债。特殊情况需要举借新债的,须经市财政局报市人民政府批准。

    第二十条 建立政府债务统计报告制度。举借政府债务的部门和单位应当依据单据凭证、会计账簿、财务报表、债务合同等资料,全面如实地向同级财政部门报送政府债务统计表及统计报告,财政部门汇总后上报。

  对政府债务统计中有隐瞒不报、敷衍塞责等行为的,应当严肃处理,并不予办理与其有关的安排还款资金等财政业务。

   

         第六章 政府债务的监督

   

  第二十一条 建立政府债务定期检查制度。各级财政部门每年至少要对本级所属部门和单位以及下级政府举借、使用、偿还和监督管理政府债务情况组织一次监督检查,监督检查结果要报同级人民政府。监督检查内容包括:是否达到建设进度要求、债务资金使用效益等。

  第二十二条 政府债务的举借、使用、偿还或提供担保等情况,列入各级政府及相关部门领导干部任期经济责任审计范围,其结果作为领导干部的年度考核内容。

  第二十三条 政府债务的有关警戒指标纳入党政领导干部考核体系。

  第二十四条 对违反本办法有关规定的,依照《财政违法行为处罚处分条例》等规定处理。

  第二十五条有下列情况之一的,除依照有关法规、规章进行处罚外,对债务单位法人代表、直接责任人给予通报批评或行政处分,构成犯罪的依法追究刑事责任。

  (一)违反本办法规定的审批程序和审批权限,越权签署形成政府性债务文件的。

  (二)截留、挪用政府债务资金和偿债资金的。

  (三)因管理不善导致政府债务无法按期偿还的。

  (四)因管理不善造成债务资金浪费或损失的。

  (五)通过项目的绩效评价,没有达到原定效果的。

  (六)建设单位自筹资金不到位或未经审批超出投资预算形成政府性债务的。

  第七章 附则

  第二十六条 本办法自公布之日起施行,由市财政局负责解释。

  第二十七条 以前市内有关规定和做法与本办法不一致的,按本办法规定执行。





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关于新形势下加强中央企业办公室工作的指导意见

国务院国有资产监督管理委员会文件


关于新形势下加强中央企业办公室工作的指导意见

国务院国有资产监督管理委员会文件

国资发[2010]38号


各中央企业:

  为深入贯彻落实科学发展观,适应中央企业改革发展稳定的新形势和新要求,进一步提高中央企业办公室(办公厅、综合部、总裁办公室、总经理办公室等,以下统称办公室)工作的质量和水平,根据《国务院国资委工作规则》及相关要求,结合中央企业实际,现就加强中央企业办公室工作提出如下意见。

  一、新形势下加强中央企业办公室工作的指导思想和总体要求

  国资委成立以来,中央企业办公室紧紧围绕中央企业经营发展战略和改革发展稳定的大局,在建章立制、规范程序、综合协调、会务值班、公文处理、信息调研、督导督办、保密档案、秘书工作、信访维稳、信息化建设、后勤保障、队伍建设等方面取得了显著成效,为中央企业的改革发展稳定发挥了重要作用。但同时也要清醒地看到,当前中央企业办公室工作同中央企业科学发展上水平的目标要求还不完全适应,有的制度不够健全,流程不够优化;有的现代管理意识不强,工作方式方法创新不够;有的工作不够规范,队伍素质亟待提高;有的对办公室建设重视不够,等等。这些问题不同程度地影响了办公室工作的质量和效率,影响了其枢纽作用和整体效能的发挥。

  当前世界经济急剧变化,我国进入加快转变经济发展方式的关键时期,中央企业承担着异常繁重和艰巨的任务,面临着更高层次、更高水平、更加激烈的竞争。中央企业办公室必须适应当前新形势和新要求,及时查找不足,分析原因,按照科学发展观要求,研究办公室工作规律,改进工作方式方法,提高办文、办会、办事效率和水平,促进中央企业更好地履行经济责任、政治责任和社会责任,树立优质品牌和良好形象,为国民经济持续健康快速发展和建设小康社会作出新的更大贡献。

  新形势下加强中央企业办公室工作的指导思想是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,坚持服务中央企业改革发展稳定工作大局,紧紧围绕中央企业生产经营和改革发展目标,自觉遵循企业发展规律和办公室工作规律,着力构建与公司治理、组织架构、发展战略、价值理念、队伍素质等相适应的办公室工作体制机制,充分发挥企业办公室综合协调、行政枢纽、参谋助手和窗口服务的功能作用,促进中央企业科学发展上水平。

  新形势下加强中央企业办公室工作的总体要求是:不断加强办公室工作的科学化、制度化、规范化和信息化,力争用2-3年时间,努力使多数中央企业办公室达到政令畅通、执行有力、规范高效、服务优质、作风过硬的一流水平。

  二、新形势下加强中央企业办公室工作的主要任务

  中央企业办公室不同于政府部门的办公厅(室),也不同于一般企业的办公室。目前,许多中央企业办公室除了承担办公室的一般职责外,还承担了后勤、维稳、保卫、外事、法规、宣传、应急、安全、信息化等职能。按照中央企业办公室的职能定位和基本要求,新形势下加强中央企业办公室工作要切实完成好以下七项主要任务。

  (一)做好综合协调。加强值班工作,确保24小时与上级有关部门、集团内部及所属企业的信息联络畅通,企业重要信息要及时上报国资委;完善会议管理制度,改进会风,做好会务,重要会议、重要活动有关情况要在一定范围内及时通报,党中央、国务院及国资委、国资委党委的重要指示和会议精神要及时组织传达;加强综合协调,协调解决好企业改革发展稳定遇到的各种矛盾和问题,处理好媒体、股东、社会公众等各方面关系,努力提高企业整体运转效能和效率,有效发挥办公室的综合协调作用。

  (二)做好执行督办。牢固树立大局意识和责任意识,紧紧围绕企业中心任务及早作出重点工作安排;要加大督促检查力度,保证重大决策和重要工作部署落实到位;要加强对所属企业办公室工作的指导和督查,发挥好全系统办公室工作的整体优势,提高执行力;要在执行和督办中加强调查研究,及时发现工作中带有全局性、苗头性、倾向性、趋势性问题,为领导决策提供真实的第一手资料和决策建议。

  (三)做好公文处理。要按照党中央、国务院以及国资委对公文处理的有关规定和要求,结合企业实际,建立健全本企业公文处理制度,切实改进文风,进一步加强公文的标准化和规范化管理,做好公文考核评价工作,研究创新公文管理模式,管好用好“中央企业公文交流平台”,不断提高公文质量和公文处理效率。

  (四)做好信息编报工作。要按照党中央、国务院以及国资委对信息工作的有关规定和要求,围绕中心工作和企业改革发展中的重点、难点和热点问题,加大信息编报特别是综合信息编报的力度,做到及时、准确、全面。结合企业实际,完善信息工作机制,健全信息工作制度,加强信息调研,不断提高信息编报质量、信息处理的信息化水平和信息工作人员的素质。

  (五)做好保密工作。要按照中央保密委、国家保密局以及国资委对保密工作的有关规定和要求,提高保密意识,落实保密责任,完善保密制度,做好保密检查,杜绝重大失泄密事件的发生,把一般失泄密事件数量降至个位数。

  (六)做好档案工作。要按照《国家档案局国务院国有资产监督管理委员会关于印发〈关于进一步加强中央企业档案工作的意见〉的通知》(档发〔2009〕6号)以及有关规定和要求,加强档案基础管理,理顺档案管理体制,建立健全档案工作制度,抓好档案的归档、查询、编研等,开展档案信息化建设工作,不断提高档案管理为中心工作服务的能力和水平。

  (七)做好信访维稳工作。要按照国资委关于加强中央企业信访工作意见的要求,加强领导,落实责任,处理好中央企业改革发展稳定的关系,依法维护职工合法权益,健全信访维稳工作机构,确保信访维稳工作渠道畅通,提高队伍素质,把握工作重点,协调处理好重大群体性上访问题,不断提高信访维稳工作质量和水平。

  三、新形势下加强中央企业办公室工作的主要措施

  (一)加强对办公室工作的领导。要进一步加强企业办公室领导班子建设。企业主要负责人要重视对办公室工作的领导,明确办公室工作的重点和目标要求,帮助办公室解决工作中遇到的困难和问题,为办公室工作创造必要的条件,保障办公室工作的组织到位、职责到位和人员到位。

  (二)加强办公室制度建设。既要建立健全与国资委办公厅现有基本职能相对应的工作制度,还要立足本企业办公室其他职能,建立和完善相应的规章制度与管理流程,制订管理手册,促进办公室工作职责更加清晰、目标更加明确、运转更加顺畅。要加大制度执行力,形成制度的订立、执行、监督、反馈及完善的闭环体系,促使办公室各项工作责任有落实、工作有程序、做事有规范、检查有依据、考评有规则。

  (三)加强办公自动化建设。要按照国资委《关于加强中央企业信息化工作的指导意见》(国资发〔2007〕8号)和《关于进一步推进中央企业信息化工作的意见》(国资发〔2009〕102号),切实做好中央企业及所属企业办公自动化系统的建设与应用,逐步实现网上办公,实现与其他信息系统的信息互通和资源共享,提高协同办公水平。落实信息安全保护责任,健全管理制度,运用现代保密技术,确保办公自动化系统信息安全。以办公自动化系统为切入点,积极推进企业业务流程再造,加快集团综合管理信息化建设,不断提高集团管控能力。

  (四)加强办公室队伍建设。提高素质、带好队伍是加强办公室建设并争创一流的关键。各中央企业办公室要切实抓好队伍的思想建设、作风建设、能力建设和廉政建设。企业办公室党组织要围绕企业中心工作,把握好政治方向,落实好党的路线方针政策和各项工作任务,发挥好党组织的战斗堡垒作用和党员的先锋模范作用。要通过开展培训、交流、调研、挂职等多种方式,不断提高办公室工作人员的政治素养和业务能力,努力创建学习型办公室。建立办公室人才选拔、培养、使用的长效机制,打造一支政治坚定、业务精良、作风过硬的高素质办公室队伍。

  (五)做好办公室考评工作。要按照国资委办公厅关于中央企业办公室相关工作的评价办法,建立和完善切合本企业实际的办公室工作评价与考核办法,并指导所属企业办公室的考评工作。要创造公正公开、效能优先、综合评价的考评工作氛围和制度规范,建立绩效管理的长效机制。

  加强中央企业办公室工作,完成好中央企业办公室各项任务,是新形势的必然要求。各中央企业要结合实际,求真务实,锐意进取,真抓实干,追求卓越,不断提高办公室工作的质量和水平,努力开创办公室工作的新局面,为实现中央企业又好又快、科学和谐发展作出新贡献。

浅论想象竞合犯

郭山珉


[内容摘要] 想象竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值,又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想象竞合犯的概念、本质、一行为、处罚原则、及与法条竞合的区别进行探讨,以便从理论上正确的理解、掌握,这对犯罪的准确定性和进行处罚具有十分重要意义。
[关键词] 想象竞合犯 想象数罪 一行为 处罚原则

想象竞合犯即想象的数罪,它是与实际的数罪相对而言的。想象竞合犯在很多国家均由刑事立法明文加以规定,我国刑法虽对其未加规定,但因想象竞合犯在司法实践中经常遇到,故在罪论上予以重视,是十分重要的。笔者就刑法基本理论,结合司法实践中案例,探讨想象竞合犯的概念、本质、处断等方面问题。首先,笔者先述一个自己承办的案例与大家探讨。
2003年5月17日,犯罪嫌疑人朱某某、单某某、袁某某等7人经事前预谋,由朱、单、袁三人从南京东站爬上装载生铁块的一列货物列车,等列车开出后,三人用手机通知在镇江的王某某、郭某某、许某某、崔某某到事先约好的地点接应从车上掀盗的生铁,当晚10时许,列车运行至镇江至丹阳站区间,朱三人将事先码好堆在车帮上的生铁块掀下车,致使刚好另一条线上交会的旅客列车的多节车厢玻璃和空调发电车油箱、阀门、液示仪等被生铁块击中损害,造成该次旅客列车紧急停车近30分钟,直接经济损失近万元,盗窃的生铁价值人民币3500余元。对本案的定性存在三种意见,一种意见认为:该犯罪团伙构成两个罪,一是盗窃罪,另一是危害了公共安全,构成了破坏交通工具罪,因数罪并罚。第二种意见认为:构成了破坏交通工具罪。第三种意见:只构成了盗窃罪。笔者同意第三种观点,因为该案就是典型的想象竞合犯,即行为人基于一个犯意,实施一行为,其行为又触犯数罪名。最终法院也以盗窃罪对上述涉案人员均作有罪判决。实际在司法实践中,这类案件涉及较多,争论也较大,有必要从法理上予以探讨明示,指导办案实践。
一、想象竞合犯的概念、一行为、本质
(一)何谓想象竞合犯
国外又有人就想象竞合犯称为观念的竞合,[1]其要件一是一行为,二是触犯数个罪名。日本刑法第54条第1款规定:“一个行为同时触犯两个以上罪名……按照其最重的刑罚处罚。”瑞士刑法第68条第1款规定:“一行为……触犯数自由刑之罪者,从一重处断并适当加重刑期。”
我国刑法学界普遍认同想象竞合犯的法律术语,又称想象数罪。是指行为人基于一个故意或过失,实施了一个危害行为,侵害了数个刑法所保护的客体,触犯了两个以上异种罪名的犯罪。[2]
我国刑法总则中虽没有规定想象竞合犯的概念,但在刑法分则的具体条文中,有关于想象竞合犯的规定,如刑法第三百二十九条第三款的规定:“有前两款行为,同时又构成本法规定的其它犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
(二)想象竞合犯中的“一行为”
行为人实施了一个危害行为,这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点,评价想象竞合犯的核心首先要弄清“一个行为”的确切含义。关于这个问题,各国刑法理论历来是众说纷纭,莫衷一是,其中:
一是自然行为说。此说认为所谓适合于数个构成要件的一个行为,应当在事物的自然观察上其行为是“单一的”,而且是“同一的”。如果不是自然观察上的一行为,就是数行为。如甲同时同地用嘴侮辱他人,用手伤害他人,就应看成两个行为。
二是社会行为说。此说认为应当根据社会的见解来判断行为的个数。人在社会环境中的各种举动,必须对社会有意义时,才能看成是行为。所谓一个行为,也就是在社会观察上的一个犯罪意思活动。如甲以数个殴打行为重伤乙,就社会观察而言,甲只有一个意思活动,故构成一个行为。
三是犯罪行为说。此说以犯意个数作为衡量行为个数的标准。基于一个犯罪而实施的行为即为“一个行为”,基于数个犯意而实施的行为即为“数个行为”。如甲基于一个犯意而杀害数人的数个行为,就是一个行为。
四是法律行为说(又称构成要件行为说)。此说以行为符合犯罪构成要件的次数作为衡量行为个数的标准。一次符合为一行为,数次符合为数行为。但在数次符合的情况下,若行为完全重迭,仍不失为一行为。如一枪击毙两人,两次符合杀人罪的构成要件。因杀人行为完全重迭,故仍系一个行为。
笔者认为,上述观点都有不妥之处。前两者在“自然”、“社会”方面标准模糊,第三者与连续犯混为一谈,第四者则以“完全重迭”为依据,难免有自相矛盾之感,由此笔者认为,所谓“一个行为”,就是指基于一个犯意(故意或过失所实施的动作的全体)。至于是基于单一的犯意,还是概括的故意,在所不问。凡基于一个犯意而实施的一个(组)动作为“一行为”,如开一枪打死两个人,即使基于概括的犯意而实施的包含了数个自然行为的“一所为”,仍不失为“一行为”,因为该数个自然行为间互有联络关系。如共犯基于共同的或概括的故意,同时同地分头实施的行为。总之,笔者认为要正确认定“一行为”,必须把“自然行为说”和“社会行为说”结合起来考察,方为合理。
我国目前在审判实践中,把包含了一个动作和数个动作的一个行为而触犯了数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案例很多;把包含了数行为的“一行为”而触犯数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案件也时有发生。笔者认为,要正确划清“一所为”与“数行为”的界限,还必须掌握构成“一所为”的三个标准:一是系基于一个犯意;二是“一所为”所包含的数行为必须是在同时同地实施;三是数行为的重要部分相互重迭或者数行为完全重迭(从自然和社会相结合的角度观察)。

(三) 想象竞合犯的本质
如何认识想象竞合犯的本质、内涵,对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点,对此学术界有不同的理解(观点):
1. 实质一罪说。该说认为,想象数罪只是形式上构成数个罪名,因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果,触犯数个罪名,形式上符合数个犯罪构成,但行为人只实施了一个行为,故其并非真正数罪,只是想象的数罪,实质为一罪。
2、实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为,但兼有数个犯罪行为的性质,所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过,虽然只实施了一个行为,却造成了数个危害结果,触犯了数个罪名,就其犯罪构成要件而言,除行为仅有一个以外,其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系,是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来,就能分别构成几个犯罪,所以想象竞合犯的一个危害行为,事实上产生了重复交叉的作用。因此,想象竞合犯已满足数个犯罪构成,其本质是数罪而非一罪。
3、折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于,它既不是实质的一罪,也不是实质的数罪,或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪,或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成,属于数罪,但是只有一个行为,处理上应与一般数罪有所区别。[3]
4.法条竞合说。此说认为基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点,认为一个行为不可能构成数个犯罪,故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合,即法条竞合。李斯特说:“一个行为触犯数个罪名时,非数罪竞合,而为数个刑罚法之竞合即法规竞合,而非犯罪竞合。”[4]
笔者认为上述观点中,“特别数罪”的提法较为可取,即所谓折衷说。这是因为,一方面,想象竞合犯虽然是出于一个犯意,实施了一个行为,却触犯数个罪名,且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为,故明显区别于一罪,应为数罪的一种形态;另一方面,想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成,由于行为人只实施了一个行为,也就是说数个犯罪构成共用部分要件,与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的,故根据对一行为不得进行重复评价的原则,想象竞合犯只是“想象”的数罪,是数罪的理论形态之一,是处断的一罪。
二、同种数罪能否构成想象竞合犯
在同种数罪名能否构成想象竞合犯的问题上,我国刑法学界存在两种观点:
第一种观点认为:“一行为触犯数个同种罪名,当然是触犯数罪名,是同种数罪。”[5]其理由有以下几点:
(1) 想象竞合犯的定义只说一行为触犯数罪名,并没讲明须触犯异种的数罪名,理应包括同种数罪名在内。
(2) 被害法益的个数不限于同种或异种,只要受到一次侵害便触犯一罪,一行为数次侵害同一法益,理应认为是想象竞合犯。
(3) 从符合构成要件的次数来说,一次符合就是触犯一罪名,数次符合就是触犯数罪名,不能因为犯罪构成要件是否相同而有差别。
(4) 同种的数罪名和异种的数罪名,只是数个罪名的不同表现形式,二者没有本质的区别。
我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想象竞合犯而否认有同种类的想象竞合犯之存在者-----余则以为不然,盖被害法益之个数,并不限于同种或异种”。[6]
第二种观点认为:只有异种类的想象的数罪,才能构成想象竞合犯。因此,想象竞合犯只存在一种形式,就是一行为触犯数个异罪名,其理由有以下几点:
(1) 从罪名上来说,只有数个不同的罪名,才是数罪名。数个相同的罪名,即使侵犯不同被害人的法益,仍然只是一个罪名,因而谈不到想象的竞合犯。
(2) 从实际意义上来说,承认想象竞合犯的目的在于:在一行为所触犯的数罪名中,解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象竞合犯,在确定行为的罪名上不发生任何疑问,因而不把它作为想象的竞合犯,对审判工作也没有任何实际影响。
笔者同意第二种观点。认为第一种观点认识是片面的,实践中也是不必要的,甚至是错误的。
首先,如前所述,想象竞合犯不是实质的数罪,原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名,那么在想象竞合犯一行为的前提之下,各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合,只是直接客体数量和范围的增加,而这一量上的变化不足以影响罪质,可为一罪构成完全概括,只用一个罪名就可以完整评价,故同种罪名仍为一罪。
其次,即使承认同种罪名是数罪名,对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人,对三个故意杀人罪如何从一重?因而,承认同种罪名的想象竞合犯不但对司法实践毫无意义,反而徒增困扰。
再次,承认同种罪名的想象竞合犯可能导致重罪轻判,造成罪责刑无法达到一致,如行为人故意用枪击伤三人,致一人重伤,二人轻伤,如按想象竞合犯处理,则从一重罪处罚,只对重伤他人的结果进行评价,而其他两轻伤结果则忽略不计,这显然造成罪刑严重不一致,枉纵了犯罪人,对受害人也极不公平。而若按一罪处理,则可综合评价,将致三人受伤的事实作为情节考虑,则可做到罪责刑平衡。
台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨,立论有据,但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论,因而,这一理论只能从一个侧面给我们一些启发,开阔一下刑法基础理论的视野,有益学术百家争鸣的氛围,却无法运用到我国的刑事司法实践当中来。
因此,想象竞合犯不应包括同种罪名的情况,只有当罪名相异,犯罪构成性质不同时,才存在着竞合的可能性和必要性。
三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的区别
想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似形,两者的行为人都只实施了一个危害行为,都触犯了数个法条,且最终都按一罪处罚,适用一个法条(虽然适用原则各有不同),特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解,然而二者毕竟有着根本的区别: