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刑事程序中警、检关系模式之探讨/宋英辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 02:29:16  浏览:8683   来源:法律资料网
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刑事程序中警、检关系模式之探讨

政法论坛 发表时间:199802
作者:宋英辉/张建港

在刑事诉讼中,警察机关和检察机关作为追诉犯罪的主体,二者的工作存在着天然的紧密联系。如何正确处理警察机关与检察机关的关系,对于国家诉追权的正确行使,从而使刑事程序更加合理、有效地运作,保证刑事诉讼任务的实现,具有重要意义。本文拟就此试作探讨,以期引起法学界对这一问题的关注和进一步研究。

一、警、检关系模式之考察
考察世界主要国家的立法和实践,在处理刑事程序中的警、检关系方面,主要有以下模式:

1.警、检分立模式。如在英国,警察机关负责刑事案件的侦查,检察机关负责起诉。检察机关接到警察机关移送的案件后要进行审查,如果认为证明案件事实的证据不充分,检察机关可以要求警察补充侦查。如果警察不同意补充侦查,检察机关用以对警察制裁的唯一手段就是对案件中止诉讼(注:程味秋主编:《外国刑事诉讼法学概论》,中国政法大学出版社1994年版,第26页。)。


在美国,有两个侦查机关,即警察机关和检察机关。此外,美国有大陪审团,在审查起诉时,其有权调查的范围十分广泛,它的法律顾问就是检察官。数年以来,检察官慢慢地控制了大陪审团(注:《中国刑事诉讼制度民主化研究》课题组:《美、德、
加刑事司法制度》第3页。)。在司法实践中,除某些微罪(注:对酗酒、流浪者、卖淫、违反交通法规等案件, 警察有权决定起诉并在法庭出示证据。)
和检察官自行侦查、处理的案件(注:不履行扶养义务、企业欺诈等直接向检察官检举的案件。)外,一般由警官履行侦查职责,检察官履行起诉职能。检察官凭借警察搜集到的证据,判断控诉证据是否达到“可成立理由”的程度。证据达到“可成立理由”程度的,决定提起诉讼或建议大陪审团提出公诉;未达到的,可以要求警察继续侦查或决定不提起诉讼。在法庭审理阶段,检察官可以要求目睹实施犯罪或者了解犯罪情况的警察作为控诉方的证人出庭作证,警方应当积极配合(注:王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第199页。)。


在加拿大,刑事侦查由警察进行,检察官没有侦查或侦查指挥权,但警察在侦查比较复杂的商业罪案时,对于如何采证往往要向检察官咨询。刑事案件的公诉由检察官负责。检察官决定起诉须考虑两个标准,一是证据的充分性;二是公共利益。检察官决定起诉时可以征求侦查机关、法律援助机构或者公民的意见,但并不受其意见束缚,而是独立地作出判断(注:《刑事诉讼制度改革研究》课题组:《赴加拿大考察报告》第4~5页。)。

2.警、检结合模式。多为大陆法系国家所采用。

根据法国刑事诉讼法典的规定,对犯罪的追诉权由司法警察、司法警官、检察官和预审法官行使。司法警察负责对案件的初步侦查,以收集证据,确定嫌疑人,“在案件破获后,司法警察应执行预审法官的命令并听从其要求”(第14条)。司法警官“在知悉发生重罪、轻罪和违警罪后,有义务立即报告共和国检察官。在行动结束以后,应将符合他所进行的取证笔录的正本并附副本以及有关的文件送交共和国检察官”(第19条)。“检察官有权指挥所在法院辖区内的司法警官或司法警察的一切活动”,“有权决定采取拘留的措施”,“享有法律授予司法警官的一切权力和特权”(第41条)。预审法官只能在收到共和国检察官的起诉书或者民事原告人的申诉书后方得进行侦查。预审法官到达现场时,检察官和司法警官即卸去职责。预审法官也可以指派司法警官进行侦查。预审法官侦查结束后,应将有关材料交检察官使用(第72条)。预审法官可以签发拘留证或逮捕证或命令临时羁押(第122条、第144条)。


“在德国刑事程序中,警察所起的作用,始终受限制,仅是一个检察院辅助机构。”(注:(德)约阿希姆·赫尔曼:《〈德国刑事诉讼法典〉中文本引言》,《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版。)依照法律规定,检察官有权领导侦查,有权指挥和利用警察的力量。法律规定刑事警察是检察官的助手。德国刑事诉讼法典第
163条规定,在侦查刑事犯罪范围内,警察只担负辅助检察官的责任,只能作出“不允许延误”的决定,对自己的侦查结果应当“不延迟地”送交检察院。实践中的情况略有不同,警察往往表现出一定程度的独立性(注:参见程味秋主编:《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版,第9章第2节。)。


日本的刑事诉讼法深受德国的影响,台湾的刑事诉讼法又较多地移植了日本的模式,在侦查程序中,检察官对警察拥有一般指示权、一般指挥权和具体指挥权,检察官的地位较警察优越。检察官有权对侦查终结的案件决定是否提起公诉,对侦查结果予以处分。在日本,检察官与司法警察在侦查案件范围上无明确分工,司法警察一般被视为一线侦查机关,检察官被视为二线侦查机关。在侦查中,检察官可以从起诉的角度对警察给予指示或指挥。在司法警察没有正当理由而不服从检察官的指示或指挥的情况下,检察机关的首长可以向公安委员会提出惩戒或罢免的追诉。在台湾,“刑事警察受检察官之命执行职务时,如有废驰职务情事,其主管官应接受检察官之提请,依法予以惩处。”(注:陈朴生:《刑事诉讼法实务》(增订版),第272页。)


警、检分立与警、检结合两种模式的形成有着极其复杂的原因,它与各国的法文化传统及国家体制等因素密切相关。因此,不宜对这两种模式简单地给予肯定或否定。不过,从结构决定功能的角度分析,两种模式在行使国家诉追权方面各有其优劣。就警、检结合模式而言,首先,由于警察机关和检察官均可以对犯罪行使侦查权,更利于发挥国家行使诉追权的主动性,而且由于行使公诉权的检察官参与、指挥侦查活动,有助于检察官更加迅速准确地作出是否起诉的决定,从而可以使诉讼进程更加快速、高效,符合诉讼经济原则;其次,把警察与检察官统一于相同的诉追任务之中,可以实现诉追主体的优秀侦查能力与良好法律素质的结合,从而保证国家诉追权的正确行使。实行警、检结合模式的国家的诉讼理论认为,警察机关具有优秀的侦查人员、占优势的侦查技术手段和丰富的侦查经验,而检察官则具有较高的法律水平,更能较好地处理诉追中的法律问题,故此,使两者结合是比较理想的。当然,实行警检结合模式的国家在其实践中也存在一些问题,主要表现为因检察官往往不亲自参与或指挥侦查,因而其作出的处分可能与案件的实际情况不符,从而招致警察的不满和抱怨,在一定程度上会影响警察工作的积极性。比较而言,警、检分立模式不会产生上述问题,但该模式很难实现追诉进程的快速进行。由于警、检均有较大独立性,侦查活动和审查起诉活动有严格的次序,所以,检察机关并不了解警察的侦查活动,审查、决定起诉的活动只能在警察机关移送的侦查结论和意见的基础上进行,这势必会影响检察官作出判断的速度;同时,由于警、检均有较大独立性,检察官对警察负责侦查的案件无侦查权,使得检察官在对警察侦查活动的控制及主动追究犯罪方面,也难以有所作为,这同样会妨碍国家诉追权正确、有效地行使。对于这一点,在实行警、检分立模式的国家也已引起关注。如在英国,当警察不接受检察机关补充侦查的建议时,检察机关就只能中止诉讼,不向法院起诉。英国公众对此反应强烈,认为不应该由于警察机关与检察机关的这种磨擦,而使罪犯得不到追究。英国皇家司法委员会在1993年的报告中就此提出建议,当警察机关与检察机关在补充侦查的问题上产生不同看法时,应当将该案件交各自的上级机关通过协商解决;检察机关应“提前介入”侦查程序,给予警察以必要的建议,指导警察搜集或发现充分的证据(注:程味秋主编:《外国刑事诉讼法学概论》,中国政法大学出版社1994年版,第26页。)。

二、我国的警、检关系模式

我国修正后的刑事诉讼法建构了警、检关系的基本格局,即公安机关负责绝大多数刑事案件的侦查,检察机关主要负责提起公诉,同时对法律规定的少数案件行使侦查权,还负有对刑事诉讼实行法律监督的职责。公安机关独立进行侦查,侦查终结之后,再把案件移送检察机关,由检察机关进行审查,以决定起诉或不起诉。公安机关的侦查活动和检察机关的审查起诉活动在程序上被明显地划分开,侦查是独立的诉讼阶段,与起诉相比,只是具体任务与作用不同,并无主次之分。公安机关的侦查活动并不附属于起诉,起诉也不统摄侦查。另一方面,基于检察机关的法律监督地位和分工负责、互相配合、互相制约的诉讼原则,检察机关对公安机关的侦查活动依法实行监督,公安、检察机关互相配合、互相制约。主要表现为:第一,检察机关对于自己认为应当立案的案件而公安机关不立案的,可以要求公安机关说明不立案的理由;理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。在侦查过程中,遇有依法不应追究刑事责任的情形的,公安机关应当撤销案件。检察机关对撤销案件是否妥当有权监督;第二,在有些情况下,检察机关可以参加公安机关的复验、复查活动;第三,公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人时,要报请人民检察院审查批准。人民检察院不批准逮捕时,如果犯罪嫌疑人已被拘留,公安机关应当立即释放犯罪嫌疑人或变更为其他强制措施。公安机关侦查终结的案件,应提出起诉或不起诉意见,连同案卷、证据材料一并移送人民检察院审查决定是否提起公诉。人民检察院审查批捕和审查起诉时,可以要求公安机关补充侦查。公安机关对于检察机关不批准逮捕或不起诉的决定不服的,可以要求检察机关复议;对复议决定仍不服的,还可向上一级检察机关提请复核。上一级检察机关应当复核并将复核结果通知要求复核的公安机关和下级人民检察院;第四,人民检察院对公安机关的侦查活动是否合法实行监督,对于公安机关在侦查中的违法行为,有权通知其予以纠正。


不难看出,我国刑事程序中的警、检关系模式,是建立在分工负责、互相配合、互相制约基础之上的具有鲜明特色的一种模式。在警、检机关对行使追诉权均有较大独立性方面,它与英美模式相似,但在警、检机关互相配合与制约方面,又不同于英美模式;在检察机关对警察机关有监督、制约作用方面它与大陆法系模式的精神有相通之处,但在警察机关对检察机关发挥制约作用以及警察机关拥有广泛且独立的侦查权方面,它又与大陆法系模式有着明显的区别。


我国警、检关系模式是对我国长期实践经验的总结,是我国革命斗争的产物。实践表明,这种模式对于充分发挥侦查机关的主动性及实现追究犯罪的高效率均有重要的保障作用。不过,从完善刑事诉讼立法和改进司法的角度看,我国的这种警、检关系尚有很多有待完善之处,主要表现为以下几个方面:


1.由于调整警、检关系的规范不完备,有时可能影响国家对犯罪追诉权的有效行使。譬如,虽然法律规定了检察机关对公安机关立案和撤销案件拥有监督权,但如果公安机关接到检察机关关于应当立案或应当继续追究的通知后拒不接受建议或者表面上勉强接受建议却消极侦查,对此应如何处理,法律并未规定配套措施。在实践中,公安机关拥有几乎不受限制的立案权,并且立案后发现具有不应追究刑事责任的情形时可以撤销案件,如果其不予追究的处分错误,检察机关缺乏有效的纠正手段。这就很可能造成很多本应及时追究的案件得不到及时追究,甚至根本得不到追究。因为虽然对公安机关不立案或不予追究的错误处分可以由被害人等起诉予以纠正,但由于被害人在收集证据和起诉能力方面的局限性,许多案件实际上只能不了了之。


2.检察机关实施监督的置后性和被动性往往导致难以有效预防和及时纠正侦查违法,不利于保障犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益不受非法侵犯。检察机关审查批捕和审查起诉的大量工作都是书面审查侦查机关报送的材料,而侦查活动违法的情况很难想像能够反映在案卷中。即使犯罪嫌疑人等向检察机关反映警察在侦查中有刑讯、诱供等违法行为,如果无明显证据证明,实际上多数也难以查实;有些虽然能够查实并对违法犯罪行为人给予了适当制裁,但侵犯公民合法权益已成事实,由此造成的损失和恶劣影响已难以挽回。依照法律,检察机关可以参与公安机关的复验、复查,但其前提条件是检察机关要求公安机关复验、复查的案件,而且一般仅限于大案、要案。实践中,绝大多数案件的侦查活动,检察机关都不参与。在侦查程序中,检察机关法律监督的滞后性,参与程度的有限性及活动的被动性,使其预防和纠正侦查违法的作用大打折扣。另一方面,公安机关享有广泛的职权,在程序上缺少有效的制约机制,除逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批准外,其他涉及公民人身、财产权利的强制性处分,如勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、取保侯审、监视居住乃至拘留等,均可以自行决定,自行执行。权力如果缺乏真正有效的制约,往往导致滥用。特别是刑事侦查权的行使频繁涉及公民最基本的权利,就使得这一问题的解决尤为重要和紧迫,依照刑事诉讼法的规定,公安机关对其拘留的人,认为需要逮捕的,应在3日以内报请同级人民检察院审查批准逮捕,在特殊情况下,
提请批准逮捕的时间可以延长1至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长到30日。根据刑事诉讼法的规定,除有碍侦查或无法通知的情况外,公安机关应当在24小时以内将拘留的理由和羁押场所通知被拘留人的家属或其所在单位。即使如此,仍有一些案件公安机关可以在长达7日或30
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大连市国有土地储备交易程序规定

辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府关于印发《大连市国有土地储备交易程序规定》的通知

大政发〔2004〕46号


大政发〔2004〕46号

各区、市、县人民政府,市政府各委办局、各直属机构:
现将《大连市国有土地储备交易程序规定》印发给你们,请遵照执行。

大连市人民政府
二○○四年五月十八日


大连市国有土地储备交易程序规定

第一章 总则
第一条 为规范国有土地储备、交易,加强对土地资源的宏观调控,建立公平、公正、公开的土地市场,根据《中华人民共和国土地管理法》及有关规定,制定本规定。
第二条 大连市行政区域内国有土地的储备、交易,执行本规定。
第三条 大连市土地行政主管部门、土地储备交易机构、规划行政主管部门、房产行政主管部门、财政部门,依据职责分工负责本规定的实施。
第四条 国有土地储备、交易,实行政府统一收购、统一储备、统一整理、统一供应的原则。
第二章 土地储备的准备
第五条 土地储备交易机构根据土地储备计划、土地供应年度计划,进行拟储备土地的权属、他项权利和利用现状调查,并测绘土地面积。
第六条 拟储备土地权属清晰,他项权利、利用现状和面积明确,符合储备要求的,由土地储备交易机构通过《大连日报》向原使用土地单位或个人下达《国有土地使用权收回、收购通知书》,组织资产(不动产)评估并报相关部门备案审查。同时土地行政主管部门停止办理转让、租赁等手续。
拟储备土地存在他项权利,需要与有关单位洽谈或向人民法院提起诉讼的,由土地储备交易机构协调;需要解除抵押、查封的,由土地行政主管部门负责办理解除抵押、查封等手续。
第七条 土地储备交易机构与原使用土地单位或个人洽谈,签订《国有土地使用权收回、收购合同》。合同应写明土地的基本情况;收回或收购土地的位置、面积、房屋所有权情况;补偿费用及支付方式、期限等内容。
第八条 土地行政主管部门依据《国有土地使用权收回、收购合同》,5个工作日内注销原土地的《国有土地使用证》,并向土地储备交易机构核发临时《国有土地使用证》。
第九条 土地储备交易机构根据土地储备计划,向规划行政主管部门提出储备用地规划申请。规划行政主管部门根据控制性详细规划在20个工作日内向土地储备交易机构提供储备土地《建设项目选址意见书(规划设计条件)》。
第三章 储备用地详细规划编制和土地整理
第十条 根据土地储备计划和土地供应年度计划,凡经营性开发项目,由规划行政主管部门在50个工作日内(指每宗地块)根据《大连市城市总体规划》和《大连市土地利用总体规划》组织编制规划设计方案,经专家评审后,将推荐方案报市政府审定,并核发临时《建设用地规划许可证》。
第十一条 土地储备交易机构根据土地储备计划,持临时《建设用地规划许可证》、临时《国有土地使用证》、《国有土地使用权收回、收购合同》、拆迁计划和方案、拆迁安置资金证明,向房产行政主管部门申请《房屋拆迁许可证》。符合拆迁条件的,房产行政主管部门在10个工作日内发给《房屋拆迁许可证》,并停止办理房产交易。
第十二条 土地储备交易机构组织并通过招投标确定拆迁单位,实施拆迁形成净地。
第四章 入库管理
第十三条 土地储备交易机构应将形成净地的储备土地绿化美化,或根据土地储备和供应计划及土地市场状况将土地使用权临时经营使用,增加土地收益。
第十四条 土地储备交易机构可以根据城市规划,实施储备土地的主要基础设施配套建设,为国有土地使用权供应做好准备。
第五章 招标、拍卖、挂牌出让(租赁)
第十五条 商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营用地,必须以招标、拍卖或挂牌方式出让(租赁)。其他土地供应计划公布后,同宗地块有二个或二个以上意向用地者的,也要采用招标、拍卖或挂牌方式供地。
第十六条 土地行政主管部门依据土地储备状况、土地供应年度计划、储备用地详细规划方案,委托土地储备交易机构开展下列工作:
(一)在15个工作日内对拟出让地块进行测算和评估,组织召开招标、拍卖、挂牌交易委员会会议,确定出让底价、方式等事项;
(二)提前20日在新闻媒体和交易市场网站向社会发布招标、拍卖、挂牌公告,并按国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让程序,确定中标单位;
(三)按照招标、拍卖、挂牌交易规定,待中标单位交清首付地价款后,3个工作日内与中标单位签订《中标确认书》。
第十七条 规划行政主管部门根据《中标确认书》(附审定的规划设计方案)在中标单位书面报送之日起,5个工作日内办理正式《建设用地规划许可证》。
第十八条 土地行政主管部门在5个工作日内根据《中标确认书》、《建设用地规划许可证》,核发土地批复并与中标单位签订《国有土地使用权出让合同》。根据市财政部门土地出让金缴库认定书,在5个工作日内收回土地储备交易机构临时《国有土地使用证》,核发中标单位中标地块的《国有土地使用证》。
第十九条 规划行政主管部门根据《国有土地使用证》、经批准的修建性详细规划方案、建筑设计方案,在中标单位书面申报之日起15个工作日内发给《建设工程规划许可证》。 第六章 协议出让(租赁)与行政划拨
第二十条 根据土地储备计划、土地供应年度计划,由规划行政主管部门根据《大连市城市总体规划》、《大连市土地利用总体规划》,在20个工作日内提出《建设项目选址意见书(规划设计条件)》,并在50个工作日内组织编制详细规划设计方案,经专家评审后,将推荐的方案报市政府审定。建设单位通过协议方式中标后,规划行政主管部门根据《中标确认书》在5个工作日内核发《建设用地规划许可证》。
第二十一条 土地行政主管部门组织评估机构,依据《建设项目选址意见书(规划设计条件)》及审定的详细规划方案,对协议出让项目土地进行经济测算和评估,并组织召开招标、拍卖、挂牌交易委员会会议,确定出让底价、方式等事项。
第二十二条 土地行政主管部门与中标单位洽谈,确定土地出让价格,在5个工作日内发给土地批复,签订《国有土地使用权出让合同》,并于收到市财政部门土地出让金缴库认定书后5个工作日内核发《国有土地使用证》。
第二十三条 相关部门根据市房地产开发领导小组确定事项,依法办理审批手续。
第二十四条 行政划拨土地项目,由土地行政主管部门提出,经市房地产开发领导小组同意后,依法办理相关审批手续。第七章附则第二十五条本规定由大连市人民政府负责解释。
第二十六条 本规定自2004年6月20日起施行。本规定施行前市政府有关国有土地储备、交易程序的规定与本规定不一致的,按照本规定执行。
附件:国有土地储备、交易程序流程图(略)


很长一个时期以来,全国各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在处理非法生产、批发、运输、销售等涉烟非法经营案件时,因有关的法律没有明确的规定、司法解释滞后,都处于各自理解、法律后果不一的境地。2010年3月26日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草解释》)出台后,各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在办理卷烟非法经营案件适用法律上,才逐步形成统一认识,走上执法一致的轨道,打击烟草非法经营活动出现了一个新局面。可是2011年6月5日最高人民法院以(2011)刑他字第21号文,对江苏省李明华非法经营案作出的批复(以下称《批复》),又给处理卷烟非法批发案件适用法律问题造成认识上不统一,对有烟草零售专卖许可证非法从事卷烟批发的案件产生了争议,对查处、打击破坏烟草市场管理秩序产生了消极影响。笔者认为该批复与《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称《烟草专卖法》)和先期出台的《烟草解释》有关条文相冲突,有必要进行探讨。
一、 有烟草专卖零售许可证不等于有烟草专卖批发企业许可证
人们对《批复》的理解,认为是获得烟草专卖零售许可,从事卷烟批发不是犯罪行为,而是行政违法行为,他们拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格,不存在未经许可非法经营的情形,它仍是从事许可证许可的范围,而不是另外需要行政许可的另一种行为。那么获得某种行政许可,又在行使另外一种行为,而不管这种行为是另需得到行政许可的,将其视为是已获得的行政许可的范围,这种理解正确吗?
国家法律规定了企业和公民从事工商业生产、经营活动,必须获得国家有关管理机关的批准,具体到它所从事的生产、经营活动范围都作出规定,国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第三条:“经营范围是企业从事经营活动的业务范围,应当依法经企业登记机关登记。
  企业的经营范围由企业登记机关根据投资人或者企业的申请依法登记。企业的经营范围应当与章程或者合伙协议的规定相一致。”《个体工商户登记管理办法》第九条:“经营范围,是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。
  登记机关根据申请人申请,参照《国民经济行业分类》中的类别标准,登记个体工商户的经营范围。”
经营范围包括经营项目和经营方式,经营项目参照《国民经济行业分类》中的具体类别或经营品种进行登记,经营方式分生产、加工、批发、零售、服务等等。
经营范围还分为许可经营项目和一般经营项目,依照法律、行政法规、国务院决定登记前须经批准的项目,属于许可经营项目,也称前置许可项目,还得在申请登记前报经国家有关部门批准。
国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第五条和《个体工商户登记管理办法》第十七条对此都作了明确的规定:申请开业、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向登记机关提交相关批准文件。
烟草制品的生产、经营,依照《烟草专卖法》规定,就属于前置许可项目,须登记前获得国家烟草专卖行政主管部门的批准。没有批准的,工商行政管理机关不予核发营业执照。
国家为了维护烟草生产、调拨计划,保护消费者利益,保证国家税收,实行专卖许可制度,严格规定了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的管理制度。那么零售证可以等同于批发证吗?众所周知,批发和零售属于两种不同概念的商业行为,是有本质的区别,零售:商品经营者或生产者把商品卖给个人消费者或社会团体消费者的交易活动。特点是:每笔商品交易的数量比较少,交易次数频繁;出卖的商品是消费资料,个人或社会团体购买后用于生活消费;交易结束后商品即离开流通领域,进入消费领域。
批发:专门从事大宗商品交易的商业活动。零售的对称。通常有两种情况:①商业企业将商品批量售给其他商业企业用作转卖。②商业企业将用作再加工的生产资料供应给生产企业。
烟草产品的批发和零售,是经营范围中的两种方式,《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范,两者有明显不同的特征,1、它们的批准权限不同,从事烟草批发业务跨省的,需报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证,省内经营的报省级烟草专卖行政主管部门审批发证,而烟草零售只需县级烟草专卖行政主管部门审批发证。2、市场准入资质不同,从事烟草批发业务只容许是企业,目前仅限各级国营烟草公司;从事烟草零售企业和个人都可,批发和零售它们的资金、经营场所,从业人员等要求都不同。3、监督管理的制度不同,对批发和零售企业和个人,日常的监督管理的权限、要求、方法都不同。可以看出,零售与批发泾渭分明,不能混淆,无论是从法律规定还是约定俗成,都不是同一种行为。
这种认为有烟草专卖零售许可证从事批发的行为,没有超越获得的行政许可的范围,只是在经营中有违规行为的观点。是对经营范围的曲解,销售卷烟、雪茄烟、烟丝还是烟叶这是经营项目,即卖什么东西,批发还是零售是经营方式,即怎么卖,都是属于经营范围,有烟草专卖零售许可证的只有零售的资格,而无批发的资格,从事批发就超越了许可范围,不能把零售等同于销售,这种有此证等于彼证的理解,是混淆零售与销售的概念。那样的话国家的设置的许多专营、专卖制度都可以取消了,就烟草经营而言,企业、公民只要获得一种烟草专卖许可证,就可以从事生产、批发、运输、零售烟草制品各个环节,那么烟草专卖制度就形同虚设,烟草专卖秩序就无法管理。
《企业经营范围登记管理规定》第十五条也明确规定:“企业未经批准、登记,或者违反本规定第十四条规定,从事许可经营项目经营的,企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。”
企业和公民个人只能按照工商营业执照上核准的经营范围,从事经营活动,不得超越审核内容从事生产、经营活动。超越审核内容经营的,就是违反专营专卖行为。
我国《刑法》设立非法经营罪的目的之一,是保护国家的专营专卖和市场准入制度,其实质在于惩罚那些违反国家对一些经营活动的专营、专卖或限制制度的行为,这些行为违反了国家对这些经营行为的许可制度。针对的就是行为资格,表现为有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。持有烟草专卖零售许可证,从烟草公司或渠道外购进卷烟,批量销售给零售商家,就是批发行为。因为他们只有国家批准的零售资格,没有经过国家批准的批发资格,而擅自予以经营的,是超越了获得的行政许可规定的范围,就属无照经营。其侵害的是国家的烟草专卖制度,情节严重的,就构成非法经营罪。如持有烟草专卖零售许可证,偶尔将数额较大(一次50条以上)卷烟,销售给消费者,可以作为违规行为,不以犯罪论处。
二、《批复》与《烟草解释》相冲突
另一观点说“有烟草专卖零售许可证从事批发的行为,属于超范围经营,并没有说它不属于无证批发行为,而是认为它不宜按照犯罪处理”。既然认定它是无证批发,且数额已达犯罪标准,就要按无证批发追究刑事责任,认定它是无证批发,又不作犯罪处理,这就自相矛盾了。
《烟草解释》第一条的规定,“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”这里规定的无四种许可证其中之一的,非法经营烟草制品,情节严重的以非法经营罪处罚,那么无烟草专卖批发企业许可证从事批发,不以犯罪论处的就与 《烟草解释》的规定相抵触。
《批复》与《烟草解释》条文相冲突,在实际执法中应该哪个为依据呢?根据法律解释的效力来说,《批复》与《烟草解释》都是司法解释的一种,它们的法律效力是同等的,但是《烟草解释》是由两高通过颁布的,对于烟草类案件有普遍的约束力,而《批复》是高院发布的,它仅仅是针对李明华个案的请示,只适用于该案的处理。当然在不与法律相冲突的条件下,对同类案件也有普遍指导意义,在司法实践中应当执行,前提是不能与同一类案件的法律和解释相悖。
笔者认为《批复》明显地与《刑法》第二百二十五条第一款办理烟草案件所依据的《烟草专卖法》立法精神相抵触,与两高的《烟草解释》有关条文相冲突,依照执行就会产生截然不同的法律后果,《批复》只能适用李明华非法经营案,对其他持有烟草专卖零售许可证从事批发案件,要具体案件具体分析,不可以硬性套用。
由于《批复》公布后,各地司法机关都依照执行,虽然只涉及一个罪名,但给烟草市场管理和烟草案件的查处带来了很多难题,一些持有烟草专卖零售许可证的商家,他们钻《批复》空子,因为没有了刑罚加身的威慑力,有持无恐大胆地做起了批发生意。烟草专卖管理部门在查处该类案件时,也显得无从下手,如查获的是外地的,他事实上是无证的,他狡辩说有证但没有随身带,还有的借他人的零售许可证搞批发,或者与有零售许可证的约定,若查获了就说给有证户帮忙的。还可以在办零售许可证不受限制的地区办证等等。由于信息不互通、地域偏远等等原因,短时间内无法核实,又没有限制人身权利,事实没查清又无法移送公安机关,只能不了了之。这样的话必然会给烟草市场造成混乱,打乱正常的卷烟调拔计划,冲击烟草专卖制度,造成国家税收的流失。以上种种希望引起重视,以免造成执法漏洞。

(作者:许建民)