刑事证据法热点问题新探
——2000’中美证据法研讨会综述
陈海光
应中国政法大学的邀请，美国证据法代表团与今年5月20日期对北京进行了为期10天的访问。该代表团的六名成员是：耶鲁大学的葛维堡教授、何杰森教授、美国上诉法院纽曼法官、华盛顿大学的萨尔斯堡教授、罗得岛地区的里肯检察官和纽约州的夏皮罗律师。在华期间，他们先后到国家法官学院、人大法工委和北京高级人民法院进行了座谈和访问。5月24日至25日，举行了中美证据法研讨会。陈光中、樊崇义、卞建林、何家泓、汪建成等20余位证据法专家参加了研讨会。双方在坦诚、友好的气氛中，对证据法中的重要问题进行了广泛而深入的探讨，并对我国证据立法的可行性和必要性进行了研讨。通过讨论，美方充分了解到中国证据制度的特点和进步，中方也混清了以前对美国的沉默权、证据展示等制度的误解和模糊认识。本次研讨会主要涉及以下四个方面的问题，现综述如下：
一、无罪推定和举证责任(PresumptionofInnocenceandBurdenofProof)
无罪推定是由意大利的法学家贝卡利亚最早提出的，并於1789年被法国人权宣言所采纳。目前，世界人权公约、联合国公民权利与政治权利国际公约均采用了无罪推定的原则，因此，无罪推定可以说已经成为一项重要的国际司法准则。但在司法实践中，由于各国的具体国情不同，导致它们对无罪推定的具体表述也不一样。这并不妨碍无罪推定核心内容的稳定性。无罪推定的核心精神是：任何人在未被法庭最终确定有罪之前，应被假定为无罪。它要求把被告人视为诉讼的主体，并在诉讼中享有相应的诉讼权利；被告人不承担证明自己无罪的义务，证明其有罪的举证责任由控诉方承担。若控诉方的证据不足以证明被告人有罪，法庭应做出有利于被告方的判决。由此可见，无罪推定是与举证责任紧密相联的两个概念。
美国学者也充分肯定了无罪推定的合理性。他们认为诉讼是一种由原因推知结果的活动，具有内在的不确定性。定案证据不充足、准确性不强的情况时有发生。无罪推定就是为解决这种情况而产生的。它的价值选择不是为了发现犯罪事实，而是为了保护被告人免受无尽的刑事追究。因为在审判之前的起诉和逮捕阶段，就会产生被告人有罪的偏见：被告人被戴上手铐、穿着囚服，很容易让人产生他是有罪的印象。所以被告人在诉讼中是承担着巨大的被定罪的风险的。而无罪推定的出现，极大地加强了被告人的诉讼权利，改善了诉讼双方的力量不平衡的局面，有利于审判的公正、合理的进行，因此它是具有存在的合理性的。在美国，审判中的举证责任完全是由起诉方负责的，被告不承担任何据证责任；若国家未能达到有罪的证明标准，则判决有利于被告。但在某种情况下，举证责任有可能发生转移，因为在该情况下，被告人比国家更容易取得证据。同时，对案件事实的认定要完全依靠在法庭所取得的证据，有罪的判决不是从被告人被关押、被逮捕的事实而得出的，无罪推定要求被告人的有罪地位要在审判之后才能确定。因此，无罪推定是开放的、公正的审判的基石，它的作用已经超过了审判的范畴，影响到其他诉讼程序，它的重要主张：犯罪嫌疑人、被告人不等于罪犯，体现了人道主义的光辉，它所保护的不仅仅是被告人的利益，而是社会上每个成员的利益。因为每个人都有成为被告人的可能。
那么，无罪推定究竟对举证责任有多大的影响呢？在美国，关于被告人有罪还是无罪的基本问题上，公诉方承担完全的证明责任。公诉方必须以达到排除合理怀疑的程度来证明被告人是有罪的，而被告人不需证明任何事情。当然，被告方可以提出一些辩护证据，但这是他自己的选择，法律并没有要求其这样做。但在一些特定的情况下，被告人负有提出证据的责任。这些情况包括；第一，被告人不再现场的证据；第二，被告人精神不正常的辩护证据；第三，被告人的行为是正当防卫的证据；第四，法官做出许可性推定的时候。在上述的情况下，被告人必须提出证据来证明自己的观点，之后，控方在对之进行反驳。有的学者认为，在这种情况下，举证责任实际上并未发生转移，被告方承担的仅是提出证据的责任，在被告方完成该责任后，控诉方仍然要承担证明其辩解不成立的责任。关于法官的许可性推定，是指法官基于特定的证据，认定被告人犯有某种罪行，除非有相反的证据能推翻这一论点。比如，在被告人的住所发现了赃物，法官可据此推定被告人偷窃了该物，除非被告人能够合理地说明这一情况。需要指出的是，法官做出这种推定必须是在证据达到排除合理怀疑的基础上，且法律也没有要求法官必须做出这种推定。因此，法官做出许可性推定的情况是非常罕见的。
其实，无罪推定的原则在美国联邦的法律中并没有明文规定。但美国学者认为美国宪法修正案中的正当程序的原则可以包含这一内容，并认为美国有两百多年的判例法传统，无罪推定广泛体现在案例中，即使没有成文法的规定，人们同样可以了解这一原则，并用之保护自己的权利。因此，是否在法律中明文规定重要的诉讼原则，是与一个国家的文化传统和诉讼传统紧密相关的。判例法系国家可以不写入，而成文法系国家则必须写入法典。
类似的争论也存在关于诉讼证明的标准上。在中国，诉讼证明的法定标准是客观真实，而美国规定的是刑事案件的定罪标准为排除合理怀疑。对此，有的学者指出，我国的证明标准是一种绝对真实的证明标准，在司法实践中是无法达到的，同时也不具有可操作性，因此应变更这一标准，采用相对真实的证明标准。而排除合理怀疑就是一种相对真实的证明标准。另外，排除合理怀疑是美国刑事案件认定的最高证明标准，它要求证据至少有九成以上的可靠性，那么它是否意味着案件有近十成的错案率？美国专家对此的解释是，世界各国对查明案件事实的追求是共同的，但在不同的国家，由于语言、文化传统不同，对这种追求的具体阐述也是不同的。美国的阐述是排除合理怀疑，它只是，并且仅是一种理念化的标准，是无法数量化的。因为即使美国人自己也无法说清排除合理怀疑的明确含义。在法官指示陪审团的时候，法官要求陪审员必须在充分认定被告人有罪或无罪的基础上，才能做出裁定。因此，排除合理怀疑要求的是强烈的确信，而不是百分之百的确信，因为完全的确信是无法达到的。如果中国的客观真实也体现了对案件事实的追求，且为人民所接受，那无疑也是一种好的证明标准，因为案件具有广泛性和复杂性，世界上从来没有一种明确的、可操作的、一成不变的证明标准。
二、沉默权的问题（RighttoSilence）
所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫作不利于他自己的供述。为了保障这项权利，只有自愿作出的供述才能作为证据采纳，以暴力、威胁、利诱、欺骗和违法羁押等手段获取的供述不能作为定案的根据。中国刑事诉讼法没有沉默权的规定，相反，规定了犯罪嫌疑人如实供述的义务，即刑事诉讼法93条的规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这是与中国已加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》的有关规定是不一致的(该规则第14条2项提出少年刑事被告享有“保持沉默的权利”)，同时也与联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项规定的“不得强迫自证其罪”相违背。应当看到，确立沉默权不仅是善意履行国际条约的需要，更是促进取证行为正当化、文明化、科学化的需要。因为沉默权的规定符合无罪推定的实质要求和举证责任制度的原理，并且有助于遏制刑讯逼供等违法现象的发生。沉默权在美国的最明确的表现就是“米兰达规则”(MirandaRule)，即警察在逮捕或讯问任何人时，必须首先告知其有沉默权、聘请律师权，若其陈述，他所说的话可能被用在法庭上反对自己。若无此警告，所取得的证言无效。
关于沉默权的理论基础，美国学者指出，沉默权之所以重要，是因为它体现了一种价值选择。在任何国家、政府都有一定的权力，如警察权和公诉权等来保证社会的秩序和安全，把罪犯投入监狱，进行改造。国家也重视个人的权利，但国家和个人的权力是不平衡的。无论国家官员在执行职责时是多么小心，都难免要犯错误。为了减少错误，确定所收集的证据的可靠性，官员们需要被告人的口供来验证证据，即个人必须回答官员的提问。因此，若只为追求对犯罪的控制，就不会有沉默权的出现。而沉默权的选择是，国家在追究犯罪时，还要保护其他重要的社会价值，如公民的人权等。它提出公民不被要求帮助国家把自己关入监狱。它可以最大限度地保护无罪的人不受刑事追究。有人不同意这一观点，认为让无罪的人开口并不会给其带来风险。因为他自己最了解本人的行为，无罪的事实不会带来定罪的风险。但司法实践的事实却是，许多无罪的人在被长期羁押或受到精神压力后，即使没有刑讯逼供，也会导致其做出有罪的、不真实的供述。
在美国，有两种方式告知被告人以沉默权：一为由警察告知被告人以沉默权；二为警察把被告人带到司法官面前，告之以沉默权、聘请律师权等。在司法实践中，由于第一种方式有时无法证明告知行为的存在，故一般采用第二种方法。在给与警告之前，一般不讯问被告；即使是告知之后，若被告人提出会见律师的要求，讯问也应立即结束。否则，被告方可以取证非法为由，申请排除该证据的适用。目前，随着科技的发展，普遍采用录音、录相的方式进行询问，这无疑是对被告人的最大保护。
需要指出的是，美国的沉默权是有制约的，给予被告人以沉默权并不等于被告人不陈述。在一定情况下，沉默权还有利于案件的侦破。不管是否有沉默权，世界各国的大多数被告人都在陈述，但沉默权的重要性在于告知犯罪嫌疑人法律不要求其必须陈述，它强调的是陈述的自愿性。事实上，沉默权并未降低被告人、犯罪嫌疑人的陈述率。这是因为：首先，在刑法上规定，如实供述的被告可以得到从轻处理。对于供述的人可以降低处罚或撤销严重的指控，控辩交易就是一个明例；其次，大陪审团强迫证人作证的权力和检察机关强行搜查等侦查手段也给被告人造成巨大心理压力。大陪审团由24名陪审员组成，它是负责重罪侦查的机构。其最重要的权利是可以对任何人发出传票，要求其到大陪审团前作证，任何人均不得以沉默权为由拒绝作证，否则将被处以羁押。在大陪审团前说假话的人，将被处以伪证罪。这是对沉默权的有力制约。同时，通过警察机关对沉默权的态度变化，也可看出沉默权在证实犯罪中的作用。最初，美国警察对沉默权－－－米兰达规则是非常反感的。但几年之后，他们发现该规则对查明犯罪是非常有用的。因为在给予了被告人米兰达警告之后，若被告人仍然做出了有罪陈述，由于该供述是自愿做出的，那么它的证明力要比其他证据大许多。警察也有把握认为法官会采用这一证据。于是，美国警察开始适应了这一规则，并成为此规则的实际拥护者。
当然，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，在一定意义上削弱了追究犯罪的力度，因而作为沉默权发源地的英国，于1994年在《刑事审判和公共秩序法》中对沉默权的适用进行了限制，即被告人在下列情况下行使沉默权，将可能获得对其不利的法律推论。这些情况包括：1?被告人没有提供的事实是他所赖以进行辩护的任何事实，而期望这种事实由他提供是合理的；2?被告人在审判中无正当理由拒绝回答问题；3?警方在他的身边、衣物、住处或被捕地发现任何与犯罪有关的物品、材料和痕迹，而被告人拒绝对此进行解释；4?被告人拒绝解释他出现于犯罪前后特定地方的原因。这些规定表明在英国存在着对沉默权存在一定限制，属于相对沉默权，这个经验值得我们借鉴。
在如何采纳沉默权的问题上，中美学者提出了截然不同的观点。美国学者的态度是，评价沉默权时应问自己这样一个问题：国家指控我有罪，而我实际上未犯罪，那么我会要求何种证据规则。而中国学者的问题是：你要确立某种证据规则时，如果你的亲属就是受害者，那么你希望这些规则是什么。由此可见，是否采用和如何采用沉默权都是一个价值的选择问题。我们认为中国刑事诉讼法应当规定相对的制度，所谓相对沉默权，是指以下三点：1?采取鼓励、支持犯罪嫌疑人坦白交待，如实陈述的措施，从而有利于查明案件的客观事实。但不能将其沉默或拒绝供述作为从严处罚的依据。实际上我国现刑法只规定自首、立功为从轻、减轻处罚的情节，而没有规定拒不供述为从重、加重处罚的情节。2?在某些特定情况下，犯罪嫌疑人不享有沉默权。比如侦查人员在犯罪嫌疑人的住处发现赃物或凶器，或者在犯罪现场将其抓获，犯罪嫌疑人不能以享有沉默权为由，拒绝对此作出解释。3?沉默权应主要适用于侦查阶段。沉默权在理论上是有侦查阶段的沉默权和审判阶段的沉默权之分的，我们认为侦查阶段的沉默权最为重要，这是因为侦查阶段是最易产生刑讯逼供等侵犯犯罪嫌疑人合法权利的阶段，因此法律应明文规定犯罪嫌疑人在侦查阶段的沉默权。这是因为审判实行公开审判制度，有控、辩双方参加，有广大公众的旁听，使违法取证等侵犯被告人人身权利或诉讼权利的现象难以出现。但美国的做法是：被告人在法庭上仍有沉默权。如其在法庭上保持沉默，法官、检察官不能对其提问，除非其自愿供述。
沉默权是美国宪法中反对自我归罪特权的通俗性说法，二者的含义是一致的。但米兰达规则并不是法律规定的，而是最高法院的司法解释，即警察的武装使人产生供述的义务感，故警察有义务告之犯罪嫌疑人的权利。国会反对这一做法，并於1968年通过法律试图推翻这一解释，主张只要被告人的供述是自愿的，即使没有告知米兰达警告，该供述也可采用。但该法一直未被适用。目前，已有一个警察未告知权利，但法院认为供述是自愿的案件上诉到美国最高法院，这既涉及到米兰达规则的适用，也涉及法律的最高解释权问题。但美国学者表示，无论最高法院的裁决如何，警察机关仍会采用米兰达规则，因为只有通过这种方式收集的证据，控诉方才有最大的把握认为该证据是合法、有效的，并能被法庭所采用。
三、证据展示制度（Discovery）
一般而言，证据展示制度是在开庭审判之前，律师可以从检察机关处得到起诉方将在法庭上使用的全部证据。在有些国家，律师也应把自己掌握的证据出示给起诉方。这样，证据展示就有了单向和双向展示之分。但主审法官不能事先知晓证据展示的内容，以免其产生预断。确立证据展示制度的目的，就是要使控辩双方在审判前就作好对抗的准备，防止双方在开庭审理后提出新的证据而导致法庭审判的无序性，而且能够缩短审判持续的时间。应当看到，建立证据展示制度，这是构建控辩平衡的诉讼模式的需要。在美国，证据展示的目的主要有三点：1?鼓励被告人作有罪答辩，以节省诉讼资源。被告人通过证据展示，了解到控诉证据充分，就可能放弃审判，做出有罪答辩。美国有90％的案件中被告人做出有罪答辩，并通过控辩交易结案。庭前的证据展示制度对此委实功不可没。2?了解控方证据，以便准备答辩。3?为排除控诉证据做准备。通过证据展示，发现非法获得的证据，提议法庭予以排除适用。美国的联邦诉讼规则、案例法、最高法院的司法解释和议会立法中，都有关于证据展示的规定。
美国实行的是双向的证据展示。检察官向律师进行展示的主要证据有：被告人的供述，即警察的询问报告；被告人有前科的证据；书证、无证和录音录像资料；专家证人的意见报告及其资格意见。同时，根据最高法院的解释，检察机关应把其掌握的无罪证据展示给对方，目的是追求公正，否则可能导致判案错误。这是因为法律对美国的检察机关的要求由两个，一是把有罪的人判刑，把无罪的人释放；二是保证程序公正。有罪判决不是它的唯一追求。对于秘密录音、窃听的证据，公诉人也要告知辩护律师。总之，法律没有要求公诉人把所有的证据展示给对方，但在司法实践中，因为法官是证据应否展示给对方的最终裁决者，若检察官出于某种原因没有展示该证据，其结果或者会造成此证据的无法使用，或者会因突然证据而受到法官的制裁，所以，公诉人一般是把全部证据都展示给对方，不论自己是否打算在法庭上使用它们。比如，按法律规定，法庭之外的证人证言不能作为定案的根据；证人必须在出庭接受诉讼双方讯问后，其证言才能作为证据使用。但证人出庭时，他以前说过的话可以用作反驳的材料。故在法庭主讯问之后，公诉人才将证人以前的证言交给对方。但在司法实践中，为了节省审判时间，公诉人往往在审判之前就把庭外证言交给辩护人。法官也鼓励这种做法。公诉方展示的例外有两种，即国家秘密的例外和卧底警察提供的证言的例外。
律师向公诉人提供的证据有被告人不在现场的证据，被告人有精神病的证据和对法官许可性推定的反驳证据。一般的情况是，辩护律师接受了公诉人的展示，就应在五天之内展示本方的证据。但美国的法院应被告人的沉默权问题，不能强制被告方展示证据，导致实践中对辩护方不展示证据的情况难于处理。而检察官如不按规定展示证据，法官可以排除证据的使用，或取消案件，甚至涉及检察官本人的责任。
在美国的证据展示程序中，有两个问题需要注意，一是证人的身份是否展示的问题。通常的情况下，由于存在证人恐吓的现象，证人的姓名和地址要保密。但有的州要求提供，法律的规定不统一。二是法官在证据展示中的地位问题。一般的证据展示都是非正式展示，可以通过邮件进行，也可以由律师到检察官的办公室进行。而法官介入证据展示是一个非常严肃的问题，是构成正式展示的主要条件。在美国，陪审团审判的情况下，由于案件事实由陪审团决定，法官可以介入证据展示；在法官审判的情况下，主审法官有两种选择：派助理法官来监督证据展示，或自己亲自参加证据展示，而把案件移送其他法官审理。总之是要防止法官产生预断，保证案件的公正审理。
在审判前，美国的被告人无权强迫任何人作证，其取证必须得到证人的同意。而公诉人的取证权则大了许多，其强迫证人作证的方法主要是召集大陪审团。若证人不作证，大陪审团有权命令其作证；若证人仍保持沉默，其可能因此被逮捕，直至其同意作证。为平衡二者的权利，美国设立了证据展示制度。我国也有类似的情况。根据我国刑事诉讼法，律师的取证权是受到很大限制的。他的取证要取得被害人、证人等有关各方的同意，甚至还要经过审判机关、检察机关的许可，才能进行。相比之下，侦查机关则能处于优势地位，它们利用国家强制力和先进的侦查技术，可以获取大数量和高质量的证据。由于所享有的证据资源的差异，必将导致控、辩双方在审判中的力量的失衡。而审前证据展示制度的设立，可以使双方平等地享有证据资源，从而增强了辩护方的辩护力量，有利于控辩平衡的实现。但需要注意的是，美国的证据展示制度主要是为控辩交易而设定的，控辩交易是典型的以追求诉讼效率而放弃诉讼公正的做法。在我国这样一个注重实体真实和实质公正的社会，辩诉交易的生存空间是值得研究的，同时，如何借鉴证据展示问题也急需解决。有的学者就指出，律师阅卷也是一种证据展示，只不过是一种单向展示。只要能够解决控辩双方证据资源共享的问题，任何一种的证据展示都是可以接受的。
四、证人的出庭问题（Witness'sPresentationonCourt）
为保证对抗式审判方式的实现，必须保证证人出庭。证人出庭作证并接受询问和质证，是实现对抗式审判方式的一项基本条件，也是查明案件实施的一项重要手段。证人不愿出庭作证是一个世界性的问题。人们都不愿意去证明自己的邻居有罪，或为此承担被报复的风险。对此，美国的解决方法很简单，即强迫证人出庭作证，否则要受到法律制裁。公民在知道了拒绝作证的后果后，其一般会主动作证的。这里的一个难题是证人有时会说自己记不清了而无法作证。这时要由法官来对此做出裁决。若法官认为其记得事实而不作证，证人会被投入监狱，直至其同意作证。具体来说，在审判之前，大陪审团有权强迫证人作证。大陪审团由公民组成，其责任是调查犯罪。若有足够的证据，检察官会向大陪审团提出起诉建议书，并以传票传唤证人到大陪审团前作证。证人必须服从传唤，甚至可能被强迫要求提供书面文件。否则其可能被羁押，直至他同意作证。所以是大陪审团而不是检察官有权强制证人作证。为保证证人如实作证，检察官可以给其发布豁免令。豁免令的主要内容有三项：1?证人必须作证；2?不能用证人的证言证明自己有罪；3?不能作伪证，否则构成犯罪。另外，若被调查人不合作，警察或检察官可根据足够的理由获得搜查证，合法地强行扣押、搜查证据。被告人一方没有强制他人作证的权利。而在审判阶段，规则就发生了变化。诉讼双方均可申请法庭传唤证人出庭。接到法庭传票的证人必须出庭，否则其有可能被逮捕或被处以罚金。
关于证人的保护，美国除了规定经济上和人身上的保护之外，还存在证人的免征特权。其中重要的几种特权是：律师和当事人之间的特权、心理医生和病人之间的特权、夫妻之间的特权。这些特权的存在并未对查明事实造成损害。在珍视审判价值的同时，社会上还有其他重要的价值需要保护。若没有特权，当事人不会相信律师，病人不会信任医生、夫妻之间也会互相欺骗。为维护正常的社会生活，证人作证的责任必须与其他价值保持平衡，并做出适当的让步。实际上，很少有证据因特权规则的存在而受到损失，特权规则也受到美国人民的拥护。但特权规则也有例外，如在律师参与密谋犯罪、夫妻双方互欧或殴打子女等情况下，其特权将丧失。
在中国，证人不出庭的情况比较普遍，其原因是多方面的，主要有以下几点：一是法律没有强制作证的条款，未规定证人不作证的处罚措施，导致证人出庭的随意性；二是刑事诉讼法第157条明文规定的允许在法庭宣读未到庭的证人证言笔录，且无任何限制条款，导致直接言辞原则贯彻不力；三是对证人的保护措施缺乏具体的执行依据，使实践中对报复证人、打击、陷害证人的情况惩处不及时，影响了证人出庭作证的积极性；四是法院和检察机关不重视证人出庭；五是社会文化心理有厌讼的思想。为解决上述问题，专家提出有必要制定《证人出庭规则》，即要“以法治证”，在加强对证人进行(下转第41页)(上接第45页)思想教育工作的基础上，还要通过立法来解决以下几个问题：
第一是改变诉讼观念，树立出庭作证是公民法定义务的观念。刑事诉讼法第48条第一款规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。刑事诉讼是涉及到社会安定和每个公民切身利益的诉讼活动，每个了解案情的公民的作证行为，不仅是对案件审理活动的支持，更是对社会安全的贡献，同时也是对自身安全的保卫。犯罪是整个社会面临的问题，只有在更多的证人出庭作证情况下，才能最大限度的打击犯罪。
第二是证人的保护问题，即要保证证人的人身及其家庭的安全，包括其在审判前、审判中以及审判后的安全，都应受到司法机关的保护。
第三要给予证人以经济上的补偿，该补偿应从国库支付，但不宜过高，以免产生买证的嫌疑，并且要明确规定传唤证人的经费由法院还是由检察机关负责，以免法检之间互相推诿。
第四要规定对不出庭证人的处罚措施，一般可采用罚款、拘留和强制到庭等方法，对于那些采用暴力、威胁等手段拒不出庭做证，且情节恶劣的证人则可以妨害司法活动罪加以定罪处刑。
第五要规定限制书面证据的使用，在一定程度上排除传闻证据的适用。
第六要确立我国的证人特权规则。特别是辩护律师的豁免权和医生与病人的保密权。
第七要规定重大的、有争议的案件证人必须出庭的制度。由于中国绝大多数的案件不分情节轻重，都要开庭审判，要求所有证人出庭是不现实的。其实美国真正开庭审理的案件亦不到全部案件的10％，绝大多数证人是不需出庭的。因此，要求证人对重大的、有争议的案件出庭作证，是符合我国实际情况的，也是有利于实现司法公正的。
(作者单位：国家法官学院
关于印发《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》、《中国注册会计师协会惩戒委员会暂行规则》、《中国注册会计师协会申诉委员会暂行规则》的通知
财政部
关于印发《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》、《中国注册会计师协会惩戒委员会暂行规则》、《中国注册会计师协会申诉委员会暂行规则》的通知
会协[2008]73号
各省、自治区、直辖市注册会计师协会：
新修订的《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》、《中国注册会计师协会惩戒委员会暂行规则》、《中国注册会计师协会申诉委员会暂行规则》已经中国注册会计师协会第四届常务理事会审议通过，现予印发，自2008年10月15日起施行。
附件：1. 中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法
2. 中国注册会计师协会惩戒委员会暂行规则
3. 中国注册会计师协会申诉委员会暂行规则
附件1：
中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法
第一章 总则
第一条 为了加强注册会计师行业管理，规范对会员违规行为的惩戒,根据《中华人民共和国注册会计师法》（以下简称《注册会计师法》）和《中国注册会计师协会章程》，制定本办法。
第二条 中国注册会计师协会（以下简称中注协）对会员违规行为实施行业惩戒，适用本办法。
本办法所称会员，是指团体会员和个人会员中的执业会员，即会计师事务所和注册会计师。
第三条 中注协实施惩戒，应当遵循客观、公正原则，坚持惩戒与教育相结合，保障法律、法规以及行业规范得到贯彻执行。
实施惩戒应当以事实为依据，与违规行为的性质、情节以及社会影响程度相当。
第四条 会员对中注协给予的惩戒，享有陈述和申辩权利；对惩戒不服的，可以提起申诉。
第二章 惩戒的种类与适用
第五条 中注协对会员违规行为给予惩戒的种类有：
（一）训诫；
（二）行业内通报批评；
（三）公开谴责。
第六条 中注协认为会员的违规行为应当给予行政处罚或可能构成犯罪的，应当及时提请行政、司法机关调查处理。
第七条 会员具有下列违规行为之一的，应当给予行业惩戒：
（一）违反《注册会计师法》有关规定的；
（二）违反注册会计师职业道德规范的；
（三）违反注册会计师业务准则的；
（四）违反会计师事务所质量控制准则的；
（五）应当给予惩戒的其他情形。
第八条 会员违反《注册会计师法》第二十条、第二十一条和第二十二条的规定的，视情节给予行业内通报批评或公开谴责。
第九条 会员违反注册会计师职业道德规范的要求，有下列行为之一的，视情节给予训诫、行业内通报批评或公开谴责：
（一）由于经济利益、自我评价、关联关系和外界压力等因素导致违反独立性要求的；
（二）宣称自己具有事实上不具备的专业知识、技能、经验或资质的；
（三）泄漏客户商业秘密或利用客户商业秘密为自身或他人谋取利益的；
（四）泄漏执业中获取的证券交易内幕信息或利用内幕信息为自身或他人谋取利益的;
（五）对客户或其他有关单位和个人进行强迫、欺诈、利诱的；
（六）除法律、法规另有规定外，以或有收费方式提供鉴证服务的；
（七）在接任审计业务时蓄意侵害前任注册会计师合法权益的；
（八）明示或暗示有能力影响司法机关、监管机构或其工作人员的；
（九）利用与司法机关、监管机构或其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；
（十）为招揽客户而向推荐方支付佣金、回扣，或向第三方推荐客户而收取佣金的；
（十一）以低于成本的收费承揽业务的；
（十二）捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他会员声誉的。
前款所称自我评价，是指下列情形之一：
（一）鉴证小组成员曾是鉴证客户的董事、经理、其他关键管理人员或能够对鉴证业务产生直接重大影响的员工；
（二）为鉴证客户提供直接影响鉴证业务对象的其他服务；
（三）为鉴证客户编制属于鉴证业务对象的数据或其他记录。
第十条 会员违反注册会计师审计准则的规定，有下列行为之一的，视情节给予训诫、行业内通报批评或公开谴责：
（一）未以应有的职业谨慎计划和执行审计业务的；
（二）未获取充分、适当的审计证据支持审计结论的；
（三）因过失出具不恰当审计报告的；
（四）未按规定编制、归整和保存审计工作底稿的；
（五）隐瞒审计中发现的问题，出具不实审计报告的；
（六）与客户通同作弊，故意出具虚假审计报告的。
会员执行审阅业务、其他鉴证业务和相关服务业务，未遵守中国注册会计师审阅准则、中国注册会计师其他鉴证业务准则和中国注册会计师相关服务准则的，参照前款给予惩戒。
第十一条 会员违反会计师事务所质量控制准则的规定，有下列行为之一的，视情节给予训诫、行业内通报批评或公开谴责：
（一）未按规定制定质量控制制度的；
（二）未合理保证会计师事务所及其人员遵守职业道德规范的；
（三）未合理保证会计师事务所恰当接受或保持客户关系和具体业务的；
（四）未合理保证会计师事务所和项目负责人按照法律法规、职业道德规范和业务准则的规定执行业务并出具恰当报告的；
（五）未要求对上市公司审计业务和其他规定的业务实施项目质量控制复核的；
（六）未使项目组在出具业务报告后按时将工作底稿归整为最终业务档案并按照规定的期限保存业务工作底稿的；
（七）未制定监控政策和程序对质量控制制度的有效性进行监控的。
第十二条 会员在执业中因违法违规行为受到行政处罚或刑事处罚的，相应给予行业内通报批评或公开谴责。
第十三条 会员阻挠或拒绝注册会计师协会的质量检查和调查的，给予行业内通报批评或公开谴责。
第十四条 会员有下列情形之一的，应当从重惩戒：
（一）同时具有两种或两种以上应予惩戒的行为的；
（二）在两年内发生两次或两次以上同一性质的应予惩戒的行为的；
（三）对投诉人、举报人、证人等有关人员打击报复的；
（四）违规行为发生后编造、隐匿、销毁证据的。
第十五条 会员有下列情形之一的，可以从轻、减轻或免于惩戒：
（一）初次违规并且情节轻微的；
（二）主动报告其违规行为的；
（三）主动配合查处其违规行为的；
（四）自觉纠正违规行为，及时采取有效措施，防止或减轻不良后果的。
第三章 惩戒的实施机构和惩戒的回避
第十六条 中注协设立惩戒委员会。
惩戒委员会负责对中注协直接查处的违规行为实施惩戒。
第十七条 惩戒委员会的日常工作机构设在中注协秘书处，其职责是：
（一）受理投诉和相关部门移送的案件；
（二）负责违规行为的调查；
（三）负责组织、召集惩戒委员会会议；
（四）负责惩戒委员会相关文书的制作、送达、整理归档；
（五）负责办理惩戒委员会委托的其他事项。
第十八条 惩戒委员会委员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人、投诉人有权申请其回避：
（一）本人或近亲属与案件有直接利害关系的；
（二）与本案当事人在同一会计师事务所执业的；
（三）可能影响案件公正处理的其他情形。
前款规定，适用于惩戒委员会日常工作机构的工作人员。
第十九条 惩戒委员会主任委员的回避，由惩戒委员会于惩戒会议开始时按多数票原则投票决定；惩戒委员会其他委员和工作人员的回避，由惩戒委员会主任委员在收到回避申请后的5个工作日内作出决定。
第四章 惩戒的程序和决定
第二十条 对于中注协直接查处的违规行为，由惩戒委员会日常工作机构组织调查后，向惩戒委员会提交调查报告。
第二十一条 惩戒委员会在作出惩戒决定前，应向当事人发送拟惩戒告知书，告知当事人初步认定的违规事实、拟作出的惩戒种类、理由及依据，并告知当事人享有陈述和申辩的权利。
当事人可在收到告知书后的8个工作日内向惩戒委员会提交书面的陈述和申辩理由；当事人逾期不提交的，视为放弃陈述与申辩权利，不影响作出惩戒决定。
在提交书面的陈述和申辩材料后，当事人可以要求向惩戒委员会作口头陈述。
惩戒委员会应当充分听取当事人的意见；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，惩戒委员会应当采纳。
第二十二条 惩戒委员会根据不同情况，分别作出以下决定：
（一）确认会员有违规行为的，作出给予训诫、行业内通报批评、公开谴责的决定；
（二）确认会员违规事实不成立或情节轻微的，作出撤销案件或不予惩戒的决定。
第二十三条 惩戒委员会应当通过召开会议作出惩戒决定。会议至少应由三分之二的委员出席，惩戒决定应由出席会议委员的三分之二以上（含本数）通过。
第二十四条 惩戒决定通过后，惩戒委员会应当以中注协的名义制作惩戒决定书。惩戒决定书应当载明下列事项：
（一）被惩戒会员是个人会员的，写明姓名、性别、年龄、住所、注册会计师证书号码及其所在会计师事务所的名称；被惩戒会员是团体会员的，写明会计师事务所名称、办公地址以及主任会计师姓名；
（二）事实和证据；
（三）惩戒结论和依据；
（四）提起申诉的权利、期限；
（五）作出惩戒决定的日期。
第二十五条 惩戒决定自送达之日起生效。
第五章 惩戒的申诉机构和申诉的回避
第二十六条 中注协设立申诉委员会。
申诉委员会负责受理会员不服中注协惩戒委员会作出的惩戒决定而提出的申诉。
第二十七条 申诉委员会的日常工作机构设在中注协秘书处，其职责是：
（一）负责受理会员提出的申诉；
（二）负责申诉案件相关事实和证据的复查和核实；
（三）负责组织、召集申诉委员会会议；
（四）负责申诉委员会相关文书的制作、送达、整理归档；
（五）负责办理申诉委员会委托的其他事项。
第二十八条 申诉委员会委员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：
（一）本人或近亲属与案件有直接利害关系的；
（二）与本案当事人在同一会计师事务所执业的；
（三）其他可能影响案件公正处理的。
前款规定，适用于申诉委员会日常工作机构的工作人员。
第二十九条 申诉委员会主任委员的回避，由申诉委员会于申诉会议开始时按多数票原则投票决定；申诉委员会其他委员和工作人员的回避，由申诉委员会主任委员在收到回避申请后的5个工作日内作出决定。
第六章 申诉的程序和决定
第三十条 当事人对中注协惩戒委员会作出的惩戒决定不服的，可以在收到惩戒决定书之日起5个工作日内向中注协申诉委员会提起申诉，提交书面申诉材料。当事人提起申诉的，不影响惩戒决定的执行。
在申诉被受理后，当事人可以要求向申诉委员会作口头陈述。
申诉委员会应当充分听取当事人的意见；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，申诉委员会应当采纳。
第三十一条 申诉委员会根据不同情况，分别作出以下决定：
（一）原惩戒决定认定事实清楚，适用依据正确，程序适当的，维持原决定；
（二）原惩戒决定主要事实认定清楚，次要事实认定不清或不成立的，补正原决定；
（三）原惩戒决定认定事实不清，或适用依据错误，或程序严重不适当的，撤销原惩戒决定，重新作出惩戒决定；原惩戒决定认定事实不成立的，撤销原惩戒决定，作出不予惩戒的决定。
第三十二条 申诉委员会应当通过召开会议作出申诉审议决定。会议至少应由三分之二的委员出席，申诉审议决定应由出席会议委员的三分之二以上（含本数）通过。
第三十三条 申诉审议决定通过后，申诉委员会应当以中注协的名义制作申诉审议决定书。申诉审议决定书应当载明下列事项：
（一）申诉人是个人会员的，写明姓名、性别、年龄、住所、注册会计师证书号码及其所在会计师事务所的名称；申诉人是团体会员的，写明会计师事务所名称、办公地址以及主任会计师姓名；
（二）申诉请求和理由；
（三）申诉委员会认定的事实和理由；
（四）申诉审议结论和依据；
（五）作出申诉审议决定的日期。
第三十四条 申诉委员会应当在受理申诉后的两个月内作出申诉审议决定。
第三十五条 申诉委员会的申诉审议决定是最终决定，自送达之日起生效。
第七章 附则
第三十六条 会员的违规行为及惩戒决定，应当记入中注协行业管理信息系统。
第三十七条 各省、自治区、直辖市注册会计师协会可以直接采用本办法，也可以根据本办法，制定本地区的惩戒办法。
第三十八条 本办法所称当事人是指被投诉、被立案调查、被惩戒的会员。
第三十九条 本办法自2008年10月15日起施行。
附件2：
中国注册会计师协会惩戒委员会暂行规则
第一条 为规范行业惩戒，加强行业监管，维护会员的合法权益，根据有关法律法规及《中国注册会计师协会章程》、《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》的规定，制定本规则。
第二条 惩戒委员会是中国注册会计师协会（以下简称中注协）理事会下设的专门委员会，负责对中注协直接查处的违规行为实施惩戒；惩戒委员会的日常工作机构设在中注协秘书处（以下简称秘书处），负责办理惩戒委员会的日常事务。
第三条 惩戒委员会通过惩戒委员会会议（以下简称惩戒会议）履行职责。
第四条 惩戒委员会由15名委员组成，其中注册会计师8名，秘书处代表1名，政府部门代表2名，会计、审计学者2名，法律专家2名。
惩戒委员会设主任委员和副主任委员各1名。
惩戒委员会委员（以下简称委员）不得兼任申诉委员会委员。
第五条 注册会计师担任委员应当符合下列基本条件：
（一）从事注册会计师审计工作8年以上，具有较高的专业理论水平和丰富的实践经验；
（二）担任会计师事务所部门经理或相应职位以上人员；
（三）从业以来没有受到刑事、行政处罚和行业惩戒，具有良好的职业道德和执业记录。
第六条 会计、审计学者、法律专家和政府部门代表担任委员应当符合下列基本条件：
（一）具有相关专业高级职称或相应资历；
（二）熟悉注册会计师行业情况；
（三）具有良好的职业道德和社会信誉。
第七条 委员产生，由中注协秘书长提出方案，报理事会批准。理事会闭会期间，报常务理事会批准。
第八条 委员任期两年，可以连聘连任。
第九条 委员有下列情形之一的，中注协应当予以解聘：
（一）违反法律法规和惩戒工作纪律的；
（二）未按照中注协有关规定勤勉尽职的；
（三）本人提出辞聘申请的；
（四）一届任期内累计两次以上无故不出席惩戒会议的；
（五）应当予以解聘的其他情形。
委员解聘不受任期是否届满的限制。委员缺额时，按聘任程序及时增补新的委员。
第十条 惩戒会议由主任委员担任召集人。主任委员因故不能出席会议时，由副主任委员担任会议召集人；主任委员、副主任委员因故均不能出席会议时，由委员协商产生会议召集人。
会议召集人负责召集惩戒会议，组织委员发表意见、讨论，总结惩戒会议审议意见和组织投票表决等事项。
第十一条 秘书处根据工作需要向惩戒委员会主任委员提议召开惩戒会议，并提交调查报告和拟处理方案。主任委员根据秘书处建议，确定会议时间，并由秘书处提前将会议议程通知委员。
第十二条 秘书处应当在惩戒会议召开前，将调查报告、拟处理方案以及当事人的陈述和申辩意见提前送达各委员。
第十三条 委员应当依据法律法规及行业规范的规定，结合自身的专业知识，以谨慎负责的态度，独立、客观、公正地发表惩戒审议意见。
第十四条 秘书处工作人员可列席惩戒会议，说明有关案情。
第十五条 惩戒委员会可要求当事人到会作有关说明；当事人也可要求向惩戒委员会作口头陈述。
第十六条 出席惩戒会议半数以上（含本数）委员认为调查报告事实不清、证据不足的，应当中止对该事项的审议，并要求秘书处重新组织调查取证。
第十七条 会议应当在充分讨论的基础上，由会议召集人总结审议意见并组织表决投票。
会议至少应由三分之二的委员出席，惩戒决定应由出席会议委员的三分之二以上（含本数）通过。
第十八条 当事人对惩戒决定不服的，可以向申诉委员会提起申诉。
第十九条 秘书处负责对惩戒会议讨论情况进行记录，会议结束后，参会委员应当在会议记录、审议意见、表决结果等会议资料上签名确认。
第二十条 委员应当遵循下列规定：
（一）按时出席惩戒会议，并在工作中勤勉尽职；
（二）对有关案情和会议审议情况保密；
（三）不得有与惩戒当事人进行私下接触或串通表决等可能影响案件公平公正处理的舞弊行为。
第二十一条 委员与当事人存在直接利害关系或有其他可能影响案件公正处理的情形的，应当自觉提出回避申请。
第二十二条 委员应当按要求参加委员会的各项会议和活动；委员因故不能出席的，应当在接到参加会议通知之日起5个工作日内向主任委员书面请假。
第二十三条 本规则自2008年10月15日起施行。
附件3：
中国注册会计师协会申诉委员会暂行规则
第一条 为规范行业惩戒，加强行业监管，维护会员的合法权益，根据有关法律法规及《中国注册会计师协会章程》、《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》的规定，制定本规则。
第二条 申诉委员会是中国注册会计师协会（以下简称中注协）理事会下设的专门委员会，负责受理会员对中注协作出的惩戒决定的申诉；申诉委员会的日常工作机构设在中注协秘书处（以下简称秘书处），负责办理申诉委员会的日常事务。
第三条 申诉委员会通过申诉委员会会议（以下简称申诉会议）履行职责。
第四条 申诉委员会由15名委员组成，其中注册会计师9名，秘书处代表1名，政府部门代表1名，会计、审计学者2名，法律专家2名。
申诉委员会设主任委员和副主任委员各1名。
申诉委员会委员（以下简称委员）不得兼任惩戒委员会委员。
第五条 注册会计师担任委员应当符合下列基本条件：
（一）从事注册会计师审计工作8年以上，具有较高的专业理论水平和丰富的实践经验；
（二）担任会计师事务所部门经理或相应职位以上人员；
（三）从业以来没有受到刑事、行政处罚和行业惩戒，具有良好的职业道德和执业记录。
第六条 会计、审计学者、法律专家和政府部门代表担任委员应当符合下列基本条件：
（一）具有相关专业高级职称或相当资历；
（二）熟悉注册会计师行业情况；
（三）具有良好的职业道德和社会信誉。
第七条 委员产生，由中注协秘书长提出方案，报理事会批准。理事会闭会期间，报常务理事会批准。
第八条 委员任期两年，可以连聘连任。
第九条 委员有下列情形之一的，中注协应当予以解聘：
（一）违反法律法规和申诉工作纪律的；
（二）未按照中注协有关规定勤勉尽职的；
（三）本人提出辞聘申请的；
（四）一届任期内累计两次以上无故不出席申诉会议的；
（五）应当予以解聘的其他情形。
委员解聘不受任期是否届满的限制，委员缺额时，按聘任程序及时增补新的委员。
第十条 申诉会议由主任委员担任召集人。主任委员因故不能出席会议时，由副主任委员担任会议召集人；主任委员、副主任委员因故均不能出席会议时，由委员协商产生会议召集人。
会议召集人负责召集申诉会议，组织委员发表意见、讨论，总结申诉会议审议意见和组织投票表决等事项。
第十一条 秘书处应当及时向申诉委员会主任委员提议召开申诉会议，主任委员根据秘书处建议，确定会议时间，并由秘书处提前将会议议程通知委员。
第十二条 秘书处应当在申诉会议召开前，将案卷材料以及当事人的申诉意见提前送达各委员。
第十三条 委员应当依据法律法规及行业规范的规定，结合自身的专业知识，以谨慎负责的态度，独立、客观、公正地发表申诉审议意见。
第十四条 秘书处工作人员可列席申诉会议，说明有关案情。
第十五条 申诉委员会可要求当事人到会作有关说明；当事人也可要求向申诉委员会作口头陈述。
第十六条 会议应当在充分讨论的基础上，由会议召集人总结审议意见并组织表决投票。
会议至少应由三分之二的委员出席，申诉审议决定应由出席会议委员的三分之二以上（含本数）通过。
第十七条 申诉审议决定为中注协作出的最终决定。
第十八条 秘书处负责对申诉会议讨论情况进行记录，会议结束后，参会委员应当在会议记录、审议意见、表决结果等会议资料上签名确认。
第十九条 委员应当遵循下列规定：
（一）按时出席申诉会议，并在工作中勤勉尽职；
（二）对有关案情和会议审议情况保密；
（三）不得有与申诉人进行私下接触或串通表决等可能影响案件公平公正处理的舞弊行为。
第二十条 委员与申诉人存在直接利害关系或有其他可能影响案件公正处理的情形的，应当自觉提出回避申请。
第二十一条 委员应当按要求参加委员会的各项会议和活动；委员因故不能出席的，应当在接到参加会议通知之日起５个工作日内向主任委员书面请假。
第二十二条 本规则自2008年10月15日起施行。
