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舟山市行政机关公文处理实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-05-09 22:39:22  浏览:8446   来源:法律资料网
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舟山市行政机关公文处理实施细则

浙江省舟山市人民政府办公室


舟政发〔2001〕163 号


舟山市人民政府关于印发舟山市行政机关公文处理实施细则的通知

各县(区)人民政府,市政府直属各单位:
现将《舟山市行政机关公文处理实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。




二ΟΟ一年十二月十九日



舟山市行政机关公文处理实施细则

为了进一步做好我市行政机关公文处理工作,提高办文质量和效率,促进公文处理工作规范化、制度化、科学化。根据国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》(国发[2000]23号)和浙江省人民政府关于贯彻执行《国家行政机关公文处理办法》的意见(浙政发[2001]5号)的规定,制定本实施细则。
一、行文规则
(一)我市行政机关的公文(包括电报,下同),是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书,是依法行政和进行公务活动的重要工具。
(二)行文应当确有必要,注重效用。
(三)行文关系根据隶属关系和职权范围确定,一般不得越级请示和报告。
(四)政府各部门依据部门职权可以相互行文和向下一级政府的相关业务部门行文;除以函的形式商洽工作、询问和答复问题、审批事项外,一般不得向下一级政府正式行文。
部门内设机构除办公室外不得对外正式行文。
(五)同级政府、同级政府各部门、上级政府部门与下一级政府可以联合行文;政府与同级党委和军队机关可以联合行文;政府部门与相应的党组织和军队机关可以联合行文;政府部门与同级人民团体和具有行政职能的事业单位也可以联合行文。
(六)属于部门职权范围内的事务,应当由部门自行行文或联合行文。联合行文应当明确主办部门。须经政府审批的事项,经政府同意也可以由部门行文,文中应当注明经政府同意。
(七)部门之间对有关问题未经协商一致,不得各自向下行文。如擅自行文,上级机关应当责令纠正或撤销。
(八)“请示”应当一文一事;一般只写一个主送机关,需要同时送其他机关的,应当用抄送形式,但不得抄送其下级机关。“报告”不得夹带请示事项。
(九)除上级机关负责人直接交办的事项外,不得以机关名义向上级机关负责人报送“请示”、“意见”和“报告”;如果直接交办,应随文附上上级机关负责人原批示复印件。
二、公文种类
(一)我市行政机关的公文种类主要有:命令(令)、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、意见、批复、函、会议纪要。
(二)根据公文内容和发送范围,市政府公文分3类:
1、《舟山市人民政府令》,用于市政府发布行政措施。
2、《舟山市人民政府文件》,按使用性质编四种字号。
⑴“舟政”字号文件,用于上行文;
⑵“舟政发”字号文件,用于普发范围的下行文或平行文;
⑶“舟政干”字号文件,用于任免干部通知;
⑷“舟政函”字号文件,用于部分或个别单位受文的下行文或平行文。
3、市政府会议纪要,分为《舟山市人民政府市长办公会议纪要》和《舟山市人民政府专题会议纪要》,分别单独编号。
(三)市政府办公室公文,根据公文内容和发送范围分3类:
1、《舟山市人民政府办公室文件》,按使用性质,编三种字号。
⑴“舟政办”字号文件,用于上行文;
⑵“舟政办发”字号文件用于普发范围的下行文或平行文;
⑶“舟政办函”字号文件,用于部分或个别单位受文的下行文或平行文。
2、《舟山市人民政府办公室抄告单》,编“舟政办抄”,主要用于答复各地各部门的请示事项或不宜原件复印的市政府领导批示的事项。
3、《舟山政办通报》,主要用于摘要印发市政府领导在全市性重要会议上的讲话,以及其他需要各地各部门周知的文稿。
三、公文格式
(一)涉及国家秘密的公文应当标明密级和保密期限,其中,“绝密”、“机密”级公文还应当标明份数序号。
(二)紧急公文应当根据紧急程度分别标明“特急”、“急件”。其中电报应当分别标明“特提”、“特急”、“加急”、“平急”。
(三)发文机关标识由发文机关全称或者规范化简称,加“文件”组成;联合行文,主办机关排列在前,按照党、政、军、群的顺序排列。
(四)发文字号由发文机关代字、年份、序号组成。联合行文,只标明主办机关发文字号。
(五)上行文应当注明签发人、会签人姓名。其中,“请示”、“意见”应当在附注处括号内标注联系人的姓名和电话。
(六)公文标题应当准确简要地概括公文的主要内容并标明公文种类,一般应当标明发文机关。公文标题中除法规、规章名称加书名号外,一般不用标点符号。
(七)主送机关指公文的主要受理机关,应当使用全称或者规范化简称、统称。
(八)公文如有附件,应当注明附件顺序和名称。
(九)公文除“会议纪要”、“舟山政办通报”以外,应当加盖印章。联合上报的公文,由主办机关盖印章;联合下发的公文,发文机关都应当加盖印章。
(十)成文日期以负责人签发的日期为准,联合行文以最后签发机关负责人的签发日期为准。电报以发出日期为准。
(十一)公文应当标注主题词。上行文按照上级机关的要求标注主题词。
(十二)抄送机关一般按党委、人大、政协、军队、法院、检察院的顺序排列。
(十三)公文用纸采用国际标准A4型(210mm×297mm),左侧装订。张贴的公文用纸大小,根据实际需要确定。
四、公文处理
(一)公文处理指公文的发文办理、收文办理、公文归档、公文管理等一系列相互关联、衔接有序的工作。
(二)发文办理指以本机关名义制发公文的过程,包括草拟、审核、签发、复核、缮印、用印、登记、分发等程序。
1、拟制公文,对涉及其他部门职权范围内的事项,主办部门应当主动与有关部门协商,取得一致意见后方可行文;如有分歧,主办部门的主要负责人应当出面协调,仍不能取得一致时,主办部门可以列明各方理由和依据,提出建设性意见,并与有关部门会签后报请上级机关协调或裁定。
2、公文送负责人签发前,应当由办公室进行审核。审核的重点是:是否确需行文,行文方式是否妥当,是否符合行文规则和拟制公文的有关要求,公文格式是否符合规定等。
3、以本机关名义制发的上行文,应由主要负责人签发。如遇主要负责人外出等特殊原因,可由主持工作的负责人签发,但发文机关必须以书面形式说明情况,随文上报;以本机关名义制发的下行文或平行文,由主要负责人或者由主要负责人授权的其他负责人签发。
4、公文正式印制前,文秘部门应当进行复核,重点是:审批、签发手续是否完备,附件材料是否齐全,格式是否统一、规范等。
经复核需要对文稿进行实质性修改的,应按程序复审。
(三)收文办理指对收到公文的办理过程,包括签收、登记、审核、拟办、批办、承办、催办等程序。
1、收到下级机关上报的需要办理的公文,文秘部门应当进行审核。审核的重点是:是否应由本机关办理;是否符合行文规划;内容是否符合国家法律、法规及其他有关规定;涉及其他部门职权的事项是否已协商、会签;文种使用、公文格式是否规范;报送公文数量是否符合要求(报送市政府的请示、意见、报告一般为5份)。
2、经审核,对符合本办法规定的公文,文秘部门应当及时提出拟办意见送负责人批示或者交有关专业部门办理。紧急公文,应当明确办理时限。对不符合本办法规定的公文,经办公室负责人批准后,可以退回呈报单位并说明理由。
3、承办的专业部门收到交办的公文后应当及时办理,不得延误、推诿。紧急公文应当按时限要求办理,确有困难的,应当及时予以说明。对不属于本单位职权范围或者不宜由本单位办理的,应当及时退回交办的文秘部门并说明理由。
4、收到上级机关下发或交办的公文,由文秘部门提出拟办意见,送负责人批示后办理。
5、审批公文时,对有具体请示事项的,主批人应当明确签署意见、姓名和审批日期,其他审批人圈阅视为同意;没有请示事项的,圈阅表示已阅知。
6、送负责人批示或者交有关部门办理的公文,承办部门要负责催办,做到紧急公文跟踪催办,重要公文重点催办,一般公文定期催办。
(四)公文归档。公文办理完毕后,应当根据《中华人民共和国档案法》和其他有关规定,及时整理(立卷)、归档。
1、个人不得保存应当归档的公文。
2、归档范围内的公文,应当根据其相互联系、特征和保存价值等整理(立卷),要保证归档公文的齐全、完整,能正确反映本机关的主要工作情况,便于保管和利用。
3、联合办理的公文,原件由主办机关整理(立卷)、归档,其他机关保存复制件或其他形式的公文副本。
4、归档范围内的公文应当确定保管期限,按照有关规定定期向档案部门移交。
5、拟制、修改和签批公文,书写及所用纸张和字迹材料必须符合存档要求。
(五)公文管理。公文由文秘部门或专职人员统一收发、审核、用印、归档和销毁。
1、文秘部门应当建立健全本机关公文处理的有关制度。
2、上级机关的公文,除绝密级和注明不准翻印的以外,下一级机关经负责人或者办公室主任批准,可以翻印。翻印时,应当注明翻印的机关、日期、份数和印发范围。
3、公开发布行政机关公文,必须经发文机关批准。经批准公开发布的公文,同发文机关正式印发的公文具有同等效力。
4、公文复印件作为正式公文使用时,应当加盖复印机关证明章。
5、公文被撤销,视作自始不产生效力;公文被废止,视作自废止之日起不产生效力。
6、不具备归档和存查价值的公文,经过鉴别并经办公室负责人批准,可以销毁。
7、销毁秘密公文应当到指定场所由两人以上监销,保证不丢失、不漏销。其中,销毁绝密公文(含密码电报)应当进行登记。
8、机关合并时,全部公文应当随之合并管理。机关撤销时,需要归档的公文,整理(立卷)后按有关规定移交档案部门。
工作人员调离工作岗位时,应当将本人暂存、借用的公文按照有关规定移交、清退。
五、本实施细则自2002年1月1日起实施。国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》中已有规定,本实施细则未复述的,均按《国家行政机关公文处理办法》执行。

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世界银行贷款项目机电设备招标采购审查办法

财政部


世界银行贷款项目机电设备招标采购审查办法
1991年10月8日,财政部

第一条 为了明确和规范利用世界银行贷款办理机电设备招标采购的程序,加快采购进度,提高采购的工作质量和效益,保证贷款项目及时顺利实施,特制定本办法。
第二条 关于采购计划的编制和审批,凡属我国政府与世行已经商定列入利用世行贷款规划的项目,项目主管单位或部门应认真编制项目可行性报告和全部的机电设备采购清单,报国家计委审批。批准后同批复文件送国务院机电设备进口审查办公室(以下简称“国务院进口审查办”)备案,采购清单应报送世界银行1份。
财政部在本项目的世行贷款协定正式签字后,即将协定的中文本送国务院进口审查办1份。根据世界银行的要求,应寄送给它1份简明的招标通告,以便在联合国《商业发展论坛》上作为信息发表。
第三条 对于国际竞争性招标采购的机电设备招标文件的编制和审批,项目单位应根据批准的采购清单编制招标文件,选定有资格承担国际招标采购业务的招标公司(以下简称“招标公司”)协助编写,并委托办理对外招标采购事宜。目前经贸部批准的承办世行项目国际招标采购业务的公司有:中国技术进出口总公司、中国机械进出口总公司、中国仪器进出口总公司和中国化工建设总公司。招标文件应详细列明项目需要采购的机电设备的品名、技术规格与参数。选择设备的技术先进程度要考虑到项目的实际需要,相关设备的技术匹配,运转操作对外部条件的要求以及维修保养和零部件替换的便利。
招标文件(包括投标邀请书、投标须知、标书格式、合同格式、通用合同条款)根据我部及世行共同编写的招标文件范本编制。如对范本条款未做改动,无须再行报批;如有补充修改,变更部分须征得世行的认可,随后报财政部,财政部在收文后2周内未提出不同意见,即表示同意。
项目单位根据需要可邀请设计院或咨询公司协助编写招标文件的技术规格部分。如为聘请国外专家需用外汇,可向财政部申请利用技术合作信贷。财政部根据实际需要,酌情审批,经签订信贷协议后提供。
招标文件的技术规格部分(包括技术规格、参数、货物清单)应报项目主管地区或部门的机电设备进口审查办初审,由其转报国务院进口审查办核定并批复申报部门或单位。如无特殊情况,国务院进口审查办在收到齐备的报审中文材料后于1个月内批复。
招标公司和项目单位应尽快将进口审查办批准的招标文件的技术规格部分连同对本项目的具体说明一并送世行审查,应向世行报送材料的具体要求见附件。世界银行在收到需审查的标书部分后一般在2至3周内予以答复。
第四条 对于采取询比价方式直接在国际市场采购的机电设备招标文件的编制和审批,项目单位应填写采购设备清单(按国务院进口审查办制定的清单格式填写),经项目地区或部门的机电设备进口审查办初审后,报国务院进口审查办审批。批准后由项目单位所委托的招标公司办理采购事宜。根据世行贷款(信贷)协定中“采购咨询服务”附件的规定,在限额以内的此项采购不必报世行审查。
第五条 对于国内竞争性招标采购的机电设备招标文件的编制和审批,与非机电设备的一般货物采购程序相同,项目单位可以委托一家招标公司或自行编制招标文件,报省、市、区人民政府主管厅、委或国务院主管部委批准,然后报送世行认可。世行对报送资料的要求与第三条相同。
对于项目开始施工的第一年即需使用或安装的机电设备的招标文件,无论采取上述何种采购方式,均应在贷款协定未签字生效前,提前抓紧编制和报请批准。
第六条 在国内外的招标文件审批手续完成后,属于国际竞争性招标的采购,招标公司、项目单位应安排在全国发行的报纸上刊登招标通告。属于国内竞争性招标的采购可安排在一家全国或地方性的报纸上刊登招标通告,随后发售标书,邀请符合世行采购指南规定的投标商参加投标。
投标期限一般为45天至90天。
招标公司应按照通告明确的时间、地点组织公开开标,请项目单位、投标商及有关单位参加开标仪式。
第七条 为认真进行评标,项目单位应在招标公司协助下成立初评委员会或小组负责评标工作。初评委员会在综合比较、评价和分析后,提出评价报告。评价工作应按招标文件中明确的时间完成,一般不应超过1至2个月。
第八条 国际竞争性招标的评标报告完成后,由项目单位和招标公司报送国家评标委员会。国家评标委员会应在收到评标报告后的1周至10天内召开评审会,由项目单位和招标公司代表向国家评标委员会汇报评标情况。评审规则由主管部门制定后另行颁发。国家评标委员会的评审决定由国务院进口审查办正式通知项目单位和招标公司。
国内竞争性招标的评标报告完成后,由项目单位和招标公司报送项目主管地区或部门审批,一般应在2周内批复。
根据协定规定,招标公司和项目单位应将经批准的评标报告或授标建议书报送世界银行审查,世行在收到报送文件后的3周内予以答复。
招标公司和项目单位应将世行认可意见,转送国内上述1或2项所说的审批机构。需要进口的即可办理进口手续。如世行意见与国家评审机构审定的意见不一致,招标公司和项目单位应将世行意见抄送国内评审机构及其成员,由评审机构和财政部联系有关部门协调处理。
第九条 在确定中标的供货商后,不应再进行价格谈判,应及时安排签订合同,一般应在2至3周内完成。
根据贷款(信贷)协定的要求,招标公司和项目单位应将最后签定的合同书报送世界银行批准。

附件:应送世行审查的招标文件有关章节
一、使用这些范本时,根据各个项目法律文本的要求,世行事先要审查招标文件,项目执行机构需要把招标文件的下列一些章节寄给世行。为加快世行审查和更好地进行监督,寄给世行的信件中应包括下列背景材料:
1.贷款或信贷的名称和编号
2.合同标题和招标通告的编号
3.用等值美元表示的合同金额
4.预计下列进程的日期:
(1)收到世行“没有反对意见”的日期
(2)开标日期
(3)预计评标报告和授标建议书送抵华盛顿审查的日期
(4)收到世行“没有反对意见”的日期
(5)预计签合同的日期
(6)交货或完工的日期
5.对标准文字有没有改动的确认
二、总包(交钥匙)招标文件
1.招标通告
2.前附表
3.合同协议书格式
4.技术规格
三、技术转让招标文件
需填空部分已全部填好的整个文件
四、供货及安装监督招标文件
1.招标通知
2.投标须知的前附表
3.通用条款的前附表
4.合同专用条款
5.技术规格
五、咨询服务招标文件
1.邀请函全文包括所有附件
2.任务大纲
六、国际竞争性招标采购货物招标文件
1.招标通告
2.投标须知前附表
3.合同条款前附表
4.技术规格
七、资格预审
1.资格预审通告
2.附录A
3.附件一和二
八、国际竞争性招标采购土建工程招标文件
1.招标通告
2.投标须知前附表
3.合同专用条款前附表
4.技术规范
(注:根据各项目信贷或贷款法律文本中的规定,采取国内竞争性招标采购的货物和土建需要送世行审查的部分与国际竞争性招标采购的货物和土建要求送审的文件基本相同。)


关键词: 公平责任 分配正义 衡量要素 适用例
内容提要: 德国法系之所以借鉴古典自然法学派的思想而创立公平责任制度,是为了在以过错责任为一般的前提下,让欠缺归责能力者例外地也承担责任。对其公平责任制度的形成史、学理基础与衡量要素的探讨,有助于澄清我国存在的一些对于公平责任基本问题的含混认识,以明确弥补损失的性质,在宽泛式公平责任与有限度的公平责任之间进行妥适的选择,并确定真正属于公平责任的情形。


公平责任中西均有,[1]且二者不无渊源。1794年的《普鲁士普通邦法》开风气之先,为世界上首部规定公平责任的法典,奥地利、瑞士、德国依次踵继之。受德国法系的沾溉,诸多其他欧洲国家也确立了公平责任。与1922年《苏俄民法典》(其关于公平责任的规定承袭了《德国民法典第二草案》第752条的衣钵)的影响有关,我国《民法通则》第132条亦设立了公平责任制度,《侵权责任法》对之未作大的更动。然而在公平责任的理解、适用例的确定等方面,我国均不乏有待澄清之点。在此背景下,为有裨我国公平责任制度的完善,考察该制度“原产地”的相应状况颇具实益。

一、从古典自然法学派的公平责任思想到德国法系的公平责任制度

(一)古典自然法学派的公平责任思想

1.三位权威学者的见解

凡法律制度若非率性而为,莫不以某种法律思想为其先导。公平责任制度的先导即为古典自然法学派的公平责任思想。[2]格老秀斯、普芬道夫、托马修斯等人均探讨了侵权法问题。格老秀斯(1583-1645)首次对侵权责任作了一般条款式的阐述。其指出,错行是指与人类的共同利益或其特殊品质要求其去做的相悖的任何过错行为,无论作为还是不作为。如果此种过错行为造成了损害,根据自然法就产生了义务,即赔偿所造成的损害。[3]在强调过错乃责任前提的同时,格老秀斯也认为有时即使加害人无过错亦应赔偿。此类情形如:所有权人应赔偿其具有危险性的物品造成的损害;[4]对于在紧急状况中给他人造成的损害,如失火时在没有其他保存自己房屋的手段的情况下拆毁邻居的房屋;砍断缠住船只而别无他法解开的他人船舶的铁索或渔民的渔网,行为人也应赔偿。[5]

普芬道夫(1632-1694)认为,如果行为人以不可避免的方式对于重要情事缺乏认知,其出于非基于疏忽的错误而行为,是偶然事件在起作用,其从事了非自由意志性质的行动,事件的进程处于其支配之外,其处于强制、胁迫或者有约束力的命令之下,则不能将行动及其后果归算于行为人。因此,应判令儿童与愚人的责任不成立。归责并不简单地因因果发展而成立,毋宁说,其为评价性的判断,即如果特定的后果是由某人的理解力与自由意志引起的,其人即应对该后果负责。[6]另外,普芬道夫承认在例外情况下无过错的行为人应承担责任。此方面的见解如:紧急避险人赔偿给他人的财产造成的损害是公平原则(principle of equity)的要求;对于奴隶造成的损害,无过错的主人或者赔偿或者将奴隶交给受害人与自然公平(natural equity)相协调;动物致害时,主人即使无过错也要赔偿或者交出动物。[7]如果由于其无过错的不幸事件,富人侵害了穷人,对后者为一定的善行符合慷慨的要求。[8]

托马修斯(1655-1728)早期的见解与普芬道夫相近。[9]但在《褪下损害赔偿之诉的阿奎利亚法面具》(1703年,通常简称为《阿奎利亚法面具》)一文中,他放弃了过错原则,转而主张侵权责任的成立不以过错为前提。其认为,“正确的理性不仅主张,如同出于蓄意的意图做同样的事情,在有过失时我也应赔偿我造成的,损害,还要求如果损害是我造成的,但显然不是通过我的过错而是由纯粹的事件造成的,亦应加以赔偿。”[10]至于何以赔偿的成立不要求行为人有过错,托马修斯以公平为最根本的原因。[11]另外也自惩罚与赔偿的差异、主观权利的保护、受害人未行使防卫权而是主张赔偿等角度进行了论证。[12]值得注意的是托马修斯对于精神病人、未成年人承担责任进行的阐释。其指出,精神病人与儿童之所以应承担责任首先是因为患有精神病或未达至成年是精神病人与未成年人自己的特性,因此,由精神病或未成年引发的后果应由其自己承担而不能将不利转嫁给受害人,此为自然公平(aequitate naturali )的体现。其次,面临精神病人或未成年人将要进行以及正在进行的侵害可以进行预防与防卫,因为前者并无侵害之权。同理,侵害发生后,可以要求由他们的财产中予以赔偿。再者,令精神病人与未成年人承担责任只涉及了其财产而未涉及其人身。[13]

2.与德国法系公平责任的异同

概括以观,格老秀斯、普芬道夫(以及早期的托马修斯)一方面主张损害赔偿的成立应以过错为前提,另一方面也承认在例外的情况下无过错亦应承担责任。为了证成后者,普芬道夫倚重的是自然公平。[14]就提及的例外情形来说,紧急状态下致害的赔偿、危险物品致害时的赔偿、主人对奴隶或动物致害的损害投偿责任与后来德国法系的公平责任并无关系:紧急状态下致害的赔偿实为牺牲责任(见本文第四部分相关论述);危险物品致害时的赔偿属于危险责任的范畴;无过错的主人对动物所致损害的责任亦系危险责任(对奴隶致害的责任则早已丧失了存在的余地)。[15]惟普芬道夫所说的无过错的富人应对穷人进行一定的赔偿可谓宽泛式公平责任的通俗表述方式。后期的托马修斯以公平为依据放弃了过错原则,其说在总体上与现今的公平责任已无关系。不过,他以自然公平为主要理由对精神病人、未成年人责任的论证对于德国法系公平责任的确立颇具启发意义。侵害时未为防卫而嗣后可以主张赔偿这一理由后来也被一些论者用于证成无归责能力者的责任。可见,虽然三位学者的见解与后来的公平责任有着程度不一的差异,但公平责任的诸要点在其各自的学说中均已涉及:以过错责任为一般而以公平责任为例外;精神病人、未成年人致害时可成立责任,自然公平为其主要根据;当事人的贫富差异对于责任的成立有意义。

(二)德国法系的公平责任制度

《普鲁士普通邦法》第1编第6章之41-44条(ALR I 6 § § 41-44)为公平责任的肇始性规定。依其规定,若遭受了精神错乱者、痴呆者、七周岁以下的儿童的伤害,仅在不能就其监督人(Aufseher)、父母的财产获得赔偿之时,受害人可要求以加害人的财产赔偿其直接损失。[16]而此类人员所负的责任以不剥夺其必要的生活费用,并且在加害人为儿童之时尚以不剥夺用于获得与其身份相当的教育的金钱为限。[1 ]这些规定背离了过错责任原则而以“自然公平”(natiirliche Billigkeit)为根据。立法理由书并指出,无归责能力者[18]“是其行为的发动者,因此,其行为引起的损害由其财产进行赔偿是公平的”。[19]比如,就未成年人引起的损害来说,即使作为加害人的儿童的财产可以轻易地提供赔偿,也令无过错的受害人无法获得任何赔偿,显然严苛得与道德感相抵触,而借助第41 - 44条的规定,此种严苛性即以对于各方当事人来说均为适当的方式被消除了。[20]就精神错乱者、痴呆者所为的侵害而言,其理亦然。循《普鲁士普通邦法》开辟的道路,1811年《奥地利民法典》第1310条(结合第1308条)规定了精神错乱者、痴呆者及儿童的公平责任,1881年《瑞士债法典》第58条亦规定了无归责能力者的公平责任。前者较为周详,于 1310条提及了加害人是否有(自然意义上的)过错、受害人是否出于对加害人的保护未采取防卫措施、加害人与受害人的财产状况三项用于衡量责任是否成立的要素。后者则颇惜墨,只有简单的一句:“出于公平的考虑,法官可例外地判令造成损害的无归责能力者部分或全部地予以赔偿。”[21]

德国法的公平责任制度出现得较晚但影响更大,其创制过程亦一波三折。预备委员会(1873年成立)时期,von Ktibel起草的分编草案债法部分第15号第8条(TE-OR Nr. 15 § 8)规定了儿童及处于欠缺意志决定自由状态中的其他人的公平责任。第一委员会将其删除,理由是此种规定不正当地背离了一般法律原则(指过错原则),且与共同法的做法不相契合。另外,该规定让法官留意迫切的公平考虑,但是并未提供确定的裁判规范相助。[22]公平责任的废弃激起了强烈反弹,第二委员会(1890年成立)遂决定重新引人之,并将其适用范围拓展至一切无过错致害的情形,而不再以无归责能力者致害为限。具体来说,二草第752条第2款规定了无归责能力者的公平责任,第1款则规定:“由于故意或过失不成立而在第746条至第748条[23]规定的情形中对其引起的损害不负责任者,在根据案件的情事尤其是当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内,和不剥夺维持其适当的生计以及履行其法定扶养义务所需要的金钱的限度内,仍然应当赔偿。”在表决过程中,曾有若干委员对此种宽泛式公平责任提出反对意见。其理由如:此举放弃了已经取得的成就而返回较早发展阶段的原始观念;如此一来,以公平为由,人们即会处于这样的领域,“在此领域内,不再是确定的法律概念,而是多少有些变幻不定的道德原则与礼仪原则起决定作用”。[24]反对者在表决时落败,但受其影响,1895年,联邦参议院将二草752条第1款删除,而将第2款改作三草的第813条。[25]次年,三草被提交帝国议会审议,第813条得以通过,是为《德国民法典》第829条。该条规定:“以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限,在第823条至第826条所称情形之一里依照第827条、第828条对其引起的损害不负责的人,在根据情事特别是根据当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内,和不剥夺其为维持适当的生计以及为履行法定义务所需要的金钱的限度内,仍必须赔偿损害。”至此,立法者回到了von Kubel草案的立场,往远处说,则是回到了普通邦法的立场。

二、学理基础

古典自然法学者以及《普鲁士普通邦法》等法典的立法理由对于被当作责任根据的自然公平并未作深入挖掘,而是点到即止。在此背景下,关于欠缺归责能力者[26]承担责任的学理基础为何,德国法系的学者从不同的角度进行了阐释。

(一)公平责任学理基础的诸说[27]

1.引起说

《德国民法典》颁布前后,有些学者提出了引起(Verursachung)说为公平责任作学理上的阐释。比如,Gierke认为,德意志古法中12岁以下未成年人与愚人的损害赔偿责任以弱化的形式被晚近的民法典采用。就《德国民法典》第829条规定的无归责能力者的责任来说,其法律根据仅在于违法行为引起了损害。在此,责任的承担与过错无关,因为在概念的层面上无归责能力者的过错已经被排除了,并且不能认同让责任取决于与有归责能力者的过错相类似的意思欠缺的成立。[28]

2.经济承受力说

公平责任制度确立以来,一直有人专注于自双方当事人的财产状况、经济力量的角度为其提供说明。奥地利学者Unger为此方向上的早期代表。Unger认为,公平责任的真正内在正当化基础并非主观的、伦理性的因素,而在于客观的、社会性的因素。损害负担的分配理由是双方当事人的财产状况。双方均无过错的损害由根据财产状况较容易承受的一方承担。因此,赔偿取决于经济承受力。富裕与贫穷从而在一定程度上成为法律范畴。不过,此与现代的人道主义发展相适应,人道主义观念认为国家的任务包括尽力帮助经济上的弱者,并且在私法领域内,如果看来可以忍受并且适当的话,也实现财富使人负责(richesse oblige)的原则。[29]

3.具体的公平说

有些论者固守公平理念,认为公平责任的根据即在于公平。Hedemann最早提出了此种见解。他的论述是基于对Unger观点的反驳而进行的,认为经济承受力说或曰财产使人负责的思想可能是吸引人的,但是不能涵盖所有依据公平责任处理的案件。其指出,某些案件的生命力也源自第三项原则即公平责任,[30]但与一方富裕而另一方贫穷并无关系。比如依《奥地利民法典》的规定,法官应当考虑“是否受害人出于对加害人的保护未采取防卫行为”。其他法典编纂则至少有意识地以当事人的“状况”,而不仅仅以“财产状况”为立足点。[31]既然经济承受力说以偏概全,公平责任的唯一特征只在于公平。虽然很有弹性,它却能很好地完成任务,如同合同法中的诚实信用公式。为从单纯的任意中得出审慎的、指明方向的路线而需要的确定性在于个案诸情事的现实性,亦即在于作为特定情态(Groβe)的具体状况。因此,现代损害赔偿法的第三根支柱应当被描述为具体的正义原则。[32]在Hedemann之后,Schirmer、 Leh-nertz等人亦采具体的公平说,但均语焉不详。譬如,Lehnertz只是从无归责能力者没有侵害他人之权,相反,他人享有不受别人侵害之权的角度进行了论说。[33]

4.危险责任说

有人认为公平责任实为危险责任。此种见解的代表人物Larenz与Canaris并提出了两点理由:首先,患精神病或未成年并因此而无侵权能力或仅有限制侵权能力者由于同样的原因对别人构成了特殊危险。另外,突然丧失意识之人总是构成现实的客观、具体的瑕疵说[34]意义上的危险源。其次,在第829条的范围内涉及的是不幸损害分配,因此涉及的是危险责任的中心任务。[35]在突然丧失意识者给别人造成损害的情况下,涉及的显然是不幸损害的分配。在适用第829条的其他场合,涉及的同样为不幸损害分配,因为违法但无过错的行为在侵权法的意义上亦被视作单纯的不幸。[36]