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甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例

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甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例

甘肃省人大常委会


甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例
甘肃省人大常委会


(1997年9月29日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

条例
第一条 为了加强甘肃祁连山国家级自然保护区(以下简称保护区)水源涵养林及其他自然资源的保护管理,保护自然环境,保持生物多样性,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国自然保护区条例》等有关法律、法规,结合保护区实际,制定本条例。
第二条 保护区位于东经97°25′—103°46′,北纬36°43′—39°36′范围内,其总面积为265,3023公顷,属国家级森林和野生动物类型自然保护区。
第三条 凡在保护区内从事各种活动的单位和个人,必须遵守本条例。
第四条 保护区必须以管护为主,积极造林,封山育林,不断扩大森林面积,提高水源涵养能力,坚持实行统一规划,科学管理,依法监督,协调发展的原则。
第五条 省林业行政主管部门负责管理保护区。甘肃祁连山国家级自然保护区管理局(以下简称管理局)是省林业行政主管部门的派出机构,具体负责管理保护区内的自然资源和自然环境。
甘肃祁连山国家级自然保护区保护站(以下简称保护站)负责对本辖区内自然资源和自然环境的管理,由管理局和所在地地(市、山丹军马管理局)、县(市)林业行政主管部门双重领导,以地、县为主。
第六条 保护区所在地各级人民政府,应当加强对保护工作的领导,做好保护区的森林资源管护、森林防火、森林病虫害防治以及野生动植物保护等工作。
保护区所在地各级林业行政主管部门,应当建立健全各级护林联防责任制,加强对保护区内自然资源和自然环境的管理。

第七条 保护区内的居民,应当遵守保护区的有关规定,在不破坏自然资源的前提下,可以从事正常的农牧业生产,也可以有偿承担地、县林业行政主管部门和管理局组织的劳务或者保护管理任务。
第八条 管理局的主要职责是:
(一)贯彻执行国家有关法律、法规和方针、政策,并监督、检查落实情况;
(二)编制保护区总体规划,会同当地人民政府制定发展计划以及各项管理制度,并组织、监督实施;
(三)负责专项投资和基建投资的管理和监督;
(四)调查自然资源,组织环境监测,建立资源档案;
(五)组织开展水源涵养林、野生动植物及生物多样性保护方面的科学研究,保护生态环境,拯救濒危物种;
(六)开展自然保护的宣传教育;
(七)对保护区业务人员进行培训和技术指导。
第九条 保护站的主要职责是:
(一)贯彻执行国家有关法律、法规和方针、政策;
(二)依法保护和管理森林、野生动植物、冰川等自然资源和自然环境;
(三)负责总体规划和计划的具体实施;
(四)进行自然保护的宣传教育,普及自然保护知识,教育区内居民和入区人员遵守保护自然资源和自然环境的法律、法规和规定,并对其活动进行检查指导;
(五)组织区内有关单位制定森林防火、防盗公约;
(六)植树造林,封山育林,扩大森林面积;
(七)制止违反本条例的行为,依法处理各类林政案件。
第十条 未经国务院批准,不得改变保护区的性质和范围。
禁止在保护区内进行狩猎、垦荒、烧荒等活动。法律、法规另有规定的除外。
第十一条 保护区划分为核心区、实验区和经营区,由省林业行政主管部门树立标志,并予以公告。
任何单位和个人,不得擅自移动保护区的界标。
第十二条 核心区是指保存完好的天然状态的生态系统以及珍稀、濒危动植物的集中分布地。禁止任何单位和个人进入。区内现有居民由地方人民政府负责有计划地逐步迁出。
因科学研究的需要,必须进入核心区从事科学观测、调查活动的,应当于三十日前向管理局提交申请和活动计划,并按程序报上级林业行政主管部门批准。
第十三条 实验区内经管理局批准,可以进行科学研究、教学实习、地质勘测、参观考察、旅游以及驯化培育珍稀、濒危野生动植物等活动,并按有关规定向保护站交纳资源保护管理费。
第十四条 经营区内在不破坏植被的前提下,可以有计划地开展多种经营活动,并实行轮封轮牧。轮封周期由县级人民政府决定。
第十五条 在保护区从事科学研究、教学实习等活动的单位和个人,必须将其活动成果的副本提交管理局和当地林业行政主管部门。
第十六条 在保护区内开展旅游活动必须坚持保护自然资源和自然环境的原则。
旅游项目由地方人民政府规划征得管理局同意,并报省林业行政主管部门和有关部门批准。
旅游活动应当在划定的旅游地点和路线内进行。
进入保护区内旅游的单位和个人,应当服从所在地县(市)林业行政主管部门和保护站的管理。
第十七条 保护区林地属国家所有。确因需要,必须占用林地的,经管理局同意,依法办理审批手续,并按照国家和本省的有关规定,向县级林业行政主管部门和森林经营单位交纳林地、林木补偿费和森林植被恢复费。
第十八条 禁止毁林毁草垦荒。严禁在25度以上坡地开垦种植农作物;已开垦的,应当限期退耕还林还草。
保护区所在地各级人民政府要在乔木林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地、封山育林地的外围,划出不少于十五米的森林保护带,以利于水源涵养林的保护和发展。
第十九条 禁止采伐保护区各种林木。确因需要进行灾害木清理的,必须按程序上报,经省林业行政主管部门批准,由地、县(市)林业行政主管部门组织实施,管理局监督执行。
第二十条 因科学研究、驯养繁殖、展览等需要猎捕野生动物的,必须向管理局申报,按照国家有关规定办理。
第二十一条 禁止在保护区散放、野放从区外引种的野生动物。
第二十二条 在保护区内携运林木产品和珍稀野生动物及其副产品的,必须经过省林业行政主管部门批准;携运林副产品的,由县级林业行政主管部门批准,并办理有关手续。
第二十三条 做好经常性的森林防火工作,禁止放火烧荒。每年十月一日至次年五月三十一日为保护区森林防火期。在此期间,严禁野外用火;确需用火的,必须经保护站批准。
第二十四条 建立保护区水源涵养林补偿制度。从祁连山水源涵养林受益地区征收的水资源费总额中提取3%;从保护区内进行科学研究、灾害木清理、旅游等收入中提取2—5%,用于保护区水源涵养林的保护和发展,专款专用。具体使用管理办法由省人民政府制定。
省人民政府和保护区所在地各级人民政府及其有关部门应当多方筹集资金,逐步加大对水源涵养林的投入。
第二十五条 根据国家有关规定,在管理局设立公安机构,行政上受管理局领导,业务上受省林业公安机关领导。负责协调区内各公安派出机构之间的关系。
保护区所在地县(市)公安机关,应当在保护站建立健全公安派出机构,负责所辖林区内资源保卫和治安管理工作。
第二十六条 有下列事迹之一的单位和个人,由省林业行政主管部门、管理局、当地人民政府给予奖励:
(一)认真执行本条例,全面完成自然保护任务,成绩显著的;
(二)长期坚持在基层从事自然保护工作成绩优异的;
(三)在自然保护科学研究方面有重大贡献的;
(四)同破坏自然资源和自然环境的行为作坚决斗争,有功绩的。
第二十七条 违反本条例第十条、第十四条规定的,没收违法所得,责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施;造成破坏的,处以300以上10000元以下的罚款。
第二十八条 违反本条例第十一条第二款、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条第二款、第三款、第四款、第二十条规定的,责令其改正,并根据情节处以100元以上5000元以下的罚款。
第二十九条 违反本条例第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十二条规定的,按照有关法律、法规的规定处罚。
第三十条 违反本条例第二十一条规定的,责令停止违法活动,限期改正;造成损失的,赔偿损失。
第三十一条 违反本条例第二十三条规定的,按照《中华人民共和国森林法实施细则》及《森林防火条例》的有关规定处罚。
第三十二条 保护区管理机构违反本条例规定的,由主管部门对单位领导人和直接责任者,视其情节给予行政处分。
保护区管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处罚。
第三十三条 对违反本条例的行政处罚,按照管理权限,由各级林业行政主管部门或者有关部门及其委托的组织依法决定。
第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十五条 违反本条例规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 保护区范围以外的祁连山水源涵养林区的保护和管理,参照本条例执行。
第三十七条 本条例实施中的具体应用问题,由省林业行政主管部门负责解释。
第三十八条 本条例自公布之日起旅行。



1997年9月29日
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水利部计量工作管理办法

水利部


水利部计量工作管理办法


颁布日期:1994.04.23



水利部计量工作管理办法
(1994年4月23日水利部水科教[1994]170号通知发布)
1 总 则
1.0.1 为更好地贯彻执行《中华人民共和国计量法》,加强水利部门计量工作
的监督管理,保障国家计量单位制的统一和量值的准确可靠,促进水利行业的技术
进步,特制定本《办法》。
1.0.2 本办法适用于各级水利(水电)主管部门(含流域机构)的计量监督管
理。
1.0.3 水利行业各事业、企业单位使用的公用和专用计量器具,由水利部计量
主管部门依法统一管理。
1.0.4 水利部门除直接使用社会公用的最高计量基准外,根据本部门的需要,
建立专用的计量基准器具和标准计量器具。
1.0.5 水利部门管理的,用于结算收费、安全、卫生及水环境检测的计量基准
器具和标准计量器具,属部门规定的强检计量器具;其他计量器具为非强检计量器具

1.0.6 水利部门的企、事业单位制造、修理专用计量器具,如水文仪器、土工
仪器、大坝仪器等,必须取得国家计量主管部门考核合格,颁发《制造、修理计量
器具许可证》,经部计量主管部门批准,组织生产。
1.0.7 水利部门根据需要成立的“计量检定机构”和“水利水电工程与产品的
安全、质量检验测试机构”,应依法开展计量检定和检验测试工作。
2 组织机构
2.0.1 水利部计量主管部门,统一管理全行业的计量工作。
2.0.2 各级水利水电部门(含流域机构)应明确一个归口管理计量工作的单位
,并设专职或兼职人员,负责管理计量工作。
2.0.3 水利部门的事业、企业单位,应设有计量管理的职能单位,负责本单位
的计量管理工作。
2.0.4 各级水利水电主管部门成立的“计量检定机构”和各类“检验测试机构
”,实行分级管理。但其所设机构的组织情况,业务范围等,应报部计量主管部门
备案,以便监督检查。
3 管理职责
3.0.1 水利部计量主管部门的职责
(1)贯彻执行国家有关的计量法律、法规、方针政策及其配套规章。推行法定
计量单位。
(2)制定水利部门的计量工作规章并监督实施。
(3)建立健全水利部门的计量监督管理体系,制定计量工作规划,指导标准计
量器具的配备与管理。
(4)组织水利部门的专用计量基准器具和标准计量器具的建标考核工作。并负
责对部属“检定机构”的检定人员进行培训、考核发证。
(5)组织部级技术监督检验测试机构和为社会提供公正数据的测试实验室的计
量认证和计量监督工作。
3.0.2 地方水利水电部门计量管理的职责
(1)贯彻执行国家发布的计量法律、法规、方针政策。推行法定计量单位。
(2)制定地方水利水电部门的计量管理规章。
(3)制定地方水利水电部门的计量工作规划、计划,编制地方企、事业单位的强检计量器具的管理目录。
(4)组织地方水利水电部门所属的各类检测机构和提供公正数据实验室的计量认证工作。
(5)组织企、事业单位计量管理人员和计量检定员的培训、考核、发证工作。
(6)会同地方技术监督部门参与因计量问题产生的纠纷的处理。
3.0.3 水利水电企、事业单位计量管理的职责
(1)贯彻执行国家和上级主管部门有关计量工作方面的法律、法规、方针政策
。认真执行法定计量单位。
(2)制定企、事业单位计量工作规划、计划,编制企事业单位(包括高等院校、科研院所、工厂、水电站、变电站、泵站、水文站及水利水电施工企业等)生产工艺流程的计量检测点,绘制计量网络图,经上级计量主管部门批准实施。
(3)根据生产和经营管理的需要,保证计量器具的准确可靠,编制计量器具的明细表,并确定计量器具的检定周期。
(4)组织计量工作人员参加培训、考核。
4 计量检定
4.0.1 水利部门使用的社会公用与专用计量器具,由部门所属的计量检定机构
,或社会上法定检定机构,按国家和部门制定的检定规程,进行计量检定工作。
4.0.2 水利部门使用的标准计量器具和用于结算收费、安全、卫生及水环境检
测方面的,列入强制检定目录的工作计量器具,实行强制检定。实行行业强制检定
的工作计量器具目录和管理办法,由部计量主管部门另行规定(发布)。
4.0.3 各水利水电企、事业单位使用的非强制检定的工作计量器具,各单位应制定具体的检定管理制度,编制其工作计量器具的明细表,规定本单位管理的工作计量器具的检定周期,进行定期检定。
4.0.4 对于无检定规程的工作计量器具,可按照计量认证考核合格的自编校(检)验方法或用比对的方法进行校准。
4.0.5 未经计量检定机构检定的工作计量器具或经验定不合格的工作计量器具,均可视为失准的计量器具,应停止使用。如经检定尚能符合下一级标准精度者,允许降级使用。
4.0.6 取得制造、修理计量器具许可证的水利水电企、事业单位,应办理经营执照。同时必须对其制造、修理的计量器具进行检定。以确保产品的计量性能合格,并应出具产品(计量器具)的合格证。
4.0.7 水利水电企、事业单位使用的工作计量器具,应经计量检定合格,取得有效合格证书,应具有符合计量器具工作的环境条件,并有比较完善的管理制度等。
4.0.8 水利水电企、事业单位,应建立健全计量器具的技术档案,包括标准计量器具和工作计量器具的目录(或明细表),检定规程、检定证书、合格证书、操作规程、校(检)验方法、各种检定、检验记录及计量器具的产品技术说明书等。
5 计量认证
5.0.1 水利水电工程与产品的安全、质量检验测试机构和对外出具公证数据的实验室,必须通过国家的(或地方的)计量认证考核。
5.0.2 计量认证的主要内容是:计量检定、测试仪器设备的性能;计量器具的工作环境;考核检测人员的素质;保证量值统一、准确的措施及检测数据公正可靠的管理制度。
5.0.3 部属水利水电工程与产品的安全、质量检验测试机构和为社会提供公证数据的直属科研院所、高等院校等的实验室等的计量认证,可直接向部计量主管部门提出申请,由部计量主管部门统一向国家技术监督局申报,纳入全国计量认证计划。
5.0.4 根据国家技术监督局批准的国家计量认证计划,由水利部门的“国家计量认证水利评审组”负责考核评审,并约请地方计量主管部门参加。即按照《产品质量检验机构计量认证技术考核规范》JJG1021-90和《水利水电工程与产品的安全、质量检验测试机构计量认证考核规程》JJG(SL)1001-94,对申请计量认证的单位进行初查、预审及正式评审。评审合格后,由“国家计量认证水利评审组”,报国家技术监督局批准发证,同意使用统一的计量认证标志,公布检测机构的名称及检测的项目范围。
5.0.5 地方水利水电部门所属的技术监督检验测试机构和为社会出具公证数据的科研机构,大专院校的实验室,其计量认证应向当地同级计量主管部门提出申请,纳入地方计量认证计划,在进行计量认证时,地方技术监督部门应约请“国家计量认证水利评审组”参加评审考核。评审合格后由地方技术监督部门批准,发给计量认证合格证书。
5.0.6 已经取得计量认证合格证书的技术监督检验测试机构和对外提供公证数据的实验室,需要增加检测项目时,应按规定申请单项计量认证。
5.0.7 各级技术监督检验测试机构和对外提供公证数据的实验室的计量认证证书,有效期为五年,有效期满前半年应申请复审,经复审合格者,可延长五年。
当计量认证合格证书有效期已满,逾期不提出申请的,由发证单位注销其计量认证合格证书,停止其使用计量认证标志。
6 计量监督
6.0.1 水利部的计量主管部门会同地方技术监督部门,对已通过计量认证的各级、各类技术监督检验测试机构和为社会提供公证数据的实验室进行计量监督。
6.0.2 水利部门的计量检定机构,应按规定对本行业(或对社会)依法进行计量检定,定期填报统计报表,并接受部计量主管部门的监督。
6.0.3 部计量主管部门对获得制造、修理计量器具的企、事业单位的标准计量器具,进行定期或不定期的监督检查,确保生产出厂或修理的工作计量器具的准确、可靠。
6.0.4 水利部门的计量检定机构中的检定人员,必须通过部计量主管部门考核合格,取得计量检定人员证书,方可持证上岗,从事计量检定工作。凡未取得检定员证书者,一律不得从事计量检定工作。
6.0.5 由部计量主管部门授权,部级技术监督检验测试机构和计量检定机构派员对水利水电企事业单位,如基建施工、水电生产、安装调试、水文测验等单位,进行计量监督检查时,被检单位应积极配合,并应提供正常的工作条件,不得以任何理由妨碍或拒绝检查。
6.0.6 经认证合格的技术监督检验测试机构和为社会提供公证数据的实验室,经监督检查凡失去其公证地位的,发证单位应吊销其计量认证合格证书,停止其使用计量认证标志。
6.0.7 未经计量认证的各类检测机构和实验室,其提供的检测数据,均不具有法律效力,一旦发现将按违法论处。
7 计量经费
7.0.1 为保证水利水电计量工作的正常开展,各级水利部门每年应划拨专款作为计量工作经费。部拨计量经费,由部计量主管部门统一管理。
7.0.2 各级水利(水电)部门对水利水电工程与产品的安全、质量进行强制性监督抽查时,其检测人员的活动费用,应由主管部门负责,被抽查(检查)单位应提供检测条件,积极配合。
7.0.3 各级技术监督检验测试机构和对社会提供公证数据的实验室,在开展正常检验测试服务中,一律实行有偿服务,其收费办法和收费标准,应按有关规定执行。
7.0.4 水利水电企、事业单位的计量工作经费,根据情况,可将计量经费列入更改资金,供电、供水的补贴费或计入成本等。
7.0.5 各级计量主管部门应大力协助建设单位审定重大基建项目的计量计划,作好计量经费预算。其计量经费应包括按生产流程确定的计量检测点及其网络,所需配备的计量器具,改善计量器具的工作环境,以及计量管理、检验、培训经费等。
8 奖 惩
8.0.1 各级水利(水电)计量主管部门,对在计量工作中作出突出成绩的计量管理、检定、测试等先进集体和先进个人,应按有关规定给予表彰和奖励。
8.0.2 计量检定人员犯有下列行为之一者,应给予行政处分,构成犯罪的,应依法追究其刑事责任:
(1)伪造检定数据;
(2)出具错误数据,给送检单位造成损失;
(3)未取得计量检定员证书,从事计量检定;
(4)违反计量检定规程;
(5)使用未经考核合格的计量标准器具进行计量检定。
8.0.3 对违反计量法规,工作失职造成损失者,应给予处分;对揭发违反计量法规的人员,经查实,应给予表扬和奖励。
8.0.4 各级技术监督检验测试机构和为社会出具公证数据的实验室以及计量检定机构,由于管理不善,造成生产事故等经济损失的,对其直接和间接责任者,应处以行政处分或罚款,构成犯罪的,应依法追究其刑事责任。
9 附 则
9.0.1 本办法由水利部计量主管部门负责解释。
9.0.2 本办法自发布之日起实施。

文号:[水利部水科教[1994]170号]


浅论想象竞合犯

郭山珉


[内容摘要] 想象竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值,又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想象竞合犯的概念、本质、一行为、处罚原则、及与法条竞合的区别进行探讨,以便从理论上正确的理解、掌握,这对犯罪的准确定性和进行处罚具有十分重要意义。
[关键词] 想象竞合犯 想象数罪 一行为 处罚原则

想象竞合犯即想象的数罪,它是与实际的数罪相对而言的。想象竞合犯在很多国家均由刑事立法明文加以规定,我国刑法虽对其未加规定,但因想象竞合犯在司法实践中经常遇到,故在罪论上予以重视,是十分重要的。笔者就刑法基本理论,结合司法实践中案例,探讨想象竞合犯的概念、本质、处断等方面问题。首先,笔者先述一个自己承办的案例与大家探讨。
2003年5月17日,犯罪嫌疑人朱某某、单某某、袁某某等7人经事前预谋,由朱、单、袁三人从南京东站爬上装载生铁块的一列货物列车,等列车开出后,三人用手机通知在镇江的王某某、郭某某、许某某、崔某某到事先约好的地点接应从车上掀盗的生铁,当晚10时许,列车运行至镇江至丹阳站区间,朱三人将事先码好堆在车帮上的生铁块掀下车,致使刚好另一条线上交会的旅客列车的多节车厢玻璃和空调发电车油箱、阀门、液示仪等被生铁块击中损害,造成该次旅客列车紧急停车近30分钟,直接经济损失近万元,盗窃的生铁价值人民币3500余元。对本案的定性存在三种意见,一种意见认为:该犯罪团伙构成两个罪,一是盗窃罪,另一是危害了公共安全,构成了破坏交通工具罪,因数罪并罚。第二种意见认为:构成了破坏交通工具罪。第三种意见:只构成了盗窃罪。笔者同意第三种观点,因为该案就是典型的想象竞合犯,即行为人基于一个犯意,实施一行为,其行为又触犯数罪名。最终法院也以盗窃罪对上述涉案人员均作有罪判决。实际在司法实践中,这类案件涉及较多,争论也较大,有必要从法理上予以探讨明示,指导办案实践。
一、想象竞合犯的概念、一行为、本质
(一)何谓想象竞合犯
国外又有人就想象竞合犯称为观念的竞合,[1]其要件一是一行为,二是触犯数个罪名。日本刑法第54条第1款规定:“一个行为同时触犯两个以上罪名……按照其最重的刑罚处罚。”瑞士刑法第68条第1款规定:“一行为……触犯数自由刑之罪者,从一重处断并适当加重刑期。”
我国刑法学界普遍认同想象竞合犯的法律术语,又称想象数罪。是指行为人基于一个故意或过失,实施了一个危害行为,侵害了数个刑法所保护的客体,触犯了两个以上异种罪名的犯罪。[2]
我国刑法总则中虽没有规定想象竞合犯的概念,但在刑法分则的具体条文中,有关于想象竞合犯的规定,如刑法第三百二十九条第三款的规定:“有前两款行为,同时又构成本法规定的其它犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
(二)想象竞合犯中的“一行为”
行为人实施了一个危害行为,这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点,评价想象竞合犯的核心首先要弄清“一个行为”的确切含义。关于这个问题,各国刑法理论历来是众说纷纭,莫衷一是,其中:
一是自然行为说。此说认为所谓适合于数个构成要件的一个行为,应当在事物的自然观察上其行为是“单一的”,而且是“同一的”。如果不是自然观察上的一行为,就是数行为。如甲同时同地用嘴侮辱他人,用手伤害他人,就应看成两个行为。
二是社会行为说。此说认为应当根据社会的见解来判断行为的个数。人在社会环境中的各种举动,必须对社会有意义时,才能看成是行为。所谓一个行为,也就是在社会观察上的一个犯罪意思活动。如甲以数个殴打行为重伤乙,就社会观察而言,甲只有一个意思活动,故构成一个行为。
三是犯罪行为说。此说以犯意个数作为衡量行为个数的标准。基于一个犯罪而实施的行为即为“一个行为”,基于数个犯意而实施的行为即为“数个行为”。如甲基于一个犯意而杀害数人的数个行为,就是一个行为。
四是法律行为说(又称构成要件行为说)。此说以行为符合犯罪构成要件的次数作为衡量行为个数的标准。一次符合为一行为,数次符合为数行为。但在数次符合的情况下,若行为完全重迭,仍不失为一行为。如一枪击毙两人,两次符合杀人罪的构成要件。因杀人行为完全重迭,故仍系一个行为。
笔者认为,上述观点都有不妥之处。前两者在“自然”、“社会”方面标准模糊,第三者与连续犯混为一谈,第四者则以“完全重迭”为依据,难免有自相矛盾之感,由此笔者认为,所谓“一个行为”,就是指基于一个犯意(故意或过失所实施的动作的全体)。至于是基于单一的犯意,还是概括的故意,在所不问。凡基于一个犯意而实施的一个(组)动作为“一行为”,如开一枪打死两个人,即使基于概括的犯意而实施的包含了数个自然行为的“一所为”,仍不失为“一行为”,因为该数个自然行为间互有联络关系。如共犯基于共同的或概括的故意,同时同地分头实施的行为。总之,笔者认为要正确认定“一行为”,必须把“自然行为说”和“社会行为说”结合起来考察,方为合理。
我国目前在审判实践中,把包含了一个动作和数个动作的一个行为而触犯了数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案例很多;把包含了数行为的“一行为”而触犯数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案件也时有发生。笔者认为,要正确划清“一所为”与“数行为”的界限,还必须掌握构成“一所为”的三个标准:一是系基于一个犯意;二是“一所为”所包含的数行为必须是在同时同地实施;三是数行为的重要部分相互重迭或者数行为完全重迭(从自然和社会相结合的角度观察)。

(三) 想象竞合犯的本质
如何认识想象竞合犯的本质、内涵,对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点,对此学术界有不同的理解(观点):
1. 实质一罪说。该说认为,想象数罪只是形式上构成数个罪名,因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果,触犯数个罪名,形式上符合数个犯罪构成,但行为人只实施了一个行为,故其并非真正数罪,只是想象的数罪,实质为一罪。
2、实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为,但兼有数个犯罪行为的性质,所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过,虽然只实施了一个行为,却造成了数个危害结果,触犯了数个罪名,就其犯罪构成要件而言,除行为仅有一个以外,其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系,是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来,就能分别构成几个犯罪,所以想象竞合犯的一个危害行为,事实上产生了重复交叉的作用。因此,想象竞合犯已满足数个犯罪构成,其本质是数罪而非一罪。
3、折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于,它既不是实质的一罪,也不是实质的数罪,或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪,或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成,属于数罪,但是只有一个行为,处理上应与一般数罪有所区别。[3]
4.法条竞合说。此说认为基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点,认为一个行为不可能构成数个犯罪,故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合,即法条竞合。李斯特说:“一个行为触犯数个罪名时,非数罪竞合,而为数个刑罚法之竞合即法规竞合,而非犯罪竞合。”[4]
笔者认为上述观点中,“特别数罪”的提法较为可取,即所谓折衷说。这是因为,一方面,想象竞合犯虽然是出于一个犯意,实施了一个行为,却触犯数个罪名,且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为,故明显区别于一罪,应为数罪的一种形态;另一方面,想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成,由于行为人只实施了一个行为,也就是说数个犯罪构成共用部分要件,与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的,故根据对一行为不得进行重复评价的原则,想象竞合犯只是“想象”的数罪,是数罪的理论形态之一,是处断的一罪。
二、同种数罪能否构成想象竞合犯
在同种数罪名能否构成想象竞合犯的问题上,我国刑法学界存在两种观点:
第一种观点认为:“一行为触犯数个同种罪名,当然是触犯数罪名,是同种数罪。”[5]其理由有以下几点:
(1) 想象竞合犯的定义只说一行为触犯数罪名,并没讲明须触犯异种的数罪名,理应包括同种数罪名在内。
(2) 被害法益的个数不限于同种或异种,只要受到一次侵害便触犯一罪,一行为数次侵害同一法益,理应认为是想象竞合犯。
(3) 从符合构成要件的次数来说,一次符合就是触犯一罪名,数次符合就是触犯数罪名,不能因为犯罪构成要件是否相同而有差别。
(4) 同种的数罪名和异种的数罪名,只是数个罪名的不同表现形式,二者没有本质的区别。
我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想象竞合犯而否认有同种类的想象竞合犯之存在者-----余则以为不然,盖被害法益之个数,并不限于同种或异种”。[6]
第二种观点认为:只有异种类的想象的数罪,才能构成想象竞合犯。因此,想象竞合犯只存在一种形式,就是一行为触犯数个异罪名,其理由有以下几点:
(1) 从罪名上来说,只有数个不同的罪名,才是数罪名。数个相同的罪名,即使侵犯不同被害人的法益,仍然只是一个罪名,因而谈不到想象的竞合犯。
(2) 从实际意义上来说,承认想象竞合犯的目的在于:在一行为所触犯的数罪名中,解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象竞合犯,在确定行为的罪名上不发生任何疑问,因而不把它作为想象的竞合犯,对审判工作也没有任何实际影响。
笔者同意第二种观点。认为第一种观点认识是片面的,实践中也是不必要的,甚至是错误的。
首先,如前所述,想象竞合犯不是实质的数罪,原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名,那么在想象竞合犯一行为的前提之下,各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合,只是直接客体数量和范围的增加,而这一量上的变化不足以影响罪质,可为一罪构成完全概括,只用一个罪名就可以完整评价,故同种罪名仍为一罪。
其次,即使承认同种罪名是数罪名,对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人,对三个故意杀人罪如何从一重?因而,承认同种罪名的想象竞合犯不但对司法实践毫无意义,反而徒增困扰。
再次,承认同种罪名的想象竞合犯可能导致重罪轻判,造成罪责刑无法达到一致,如行为人故意用枪击伤三人,致一人重伤,二人轻伤,如按想象竞合犯处理,则从一重罪处罚,只对重伤他人的结果进行评价,而其他两轻伤结果则忽略不计,这显然造成罪刑严重不一致,枉纵了犯罪人,对受害人也极不公平。而若按一罪处理,则可综合评价,将致三人受伤的事实作为情节考虑,则可做到罪责刑平衡。
台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨,立论有据,但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论,因而,这一理论只能从一个侧面给我们一些启发,开阔一下刑法基础理论的视野,有益学术百家争鸣的氛围,却无法运用到我国的刑事司法实践当中来。
因此,想象竞合犯不应包括同种罪名的情况,只有当罪名相异,犯罪构成性质不同时,才存在着竞合的可能性和必要性。
三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的区别
想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似形,两者的行为人都只实施了一个危害行为,都触犯了数个法条,且最终都按一罪处罚,适用一个法条(虽然适用原则各有不同),特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解,然而二者毕竟有着根本的区别: