矿产资源整合并购交易方式的法律解析（一）
蔡英杰
“并购”一词在我国的现行法律规定上并没有明确的界定，而且在实践中“并购”也没有单一固定的模式。鉴于，国家相关部委最近多次提到要在全国矿产资源领域内推广山西省煤炭资源整合的经验，从法律以及当前实践的角度对“并购”及其交易模式进行系统地分析研究是十分必要的，而且对于将来各地参与矿产资源整合的企业具有较强的借鉴意义。
如前章所述，律师在完成最终的尽职调查之后，会发给客户一份尽职调查报告，就尽职调查项目的所有相关法律问题罗列出来，并进行法律风险的分析，并提出具体可行的合法操作方案。不过，由于每个项目都是个案，必然存在特殊性，因此尽职调查报告内容的侧重点也会有所不同。通常情况下，客户将会视前期非通过法律尽职调查报告方式所获信息的详略以及同目标公司或者目标公司股东初步谈判的结果，决定到底是法律尽职调查报告与交易方案的先后顺序。
以并购项目来说，如果客户通过其他途径，包括但不限于同目标公司或者目标公司股东谈判，财务尽职调查等，可以衡量出不同收购交易方式之间的时间流程，收购费用，政府手续等之间的差异，那么客户可能会在找律师做尽职调查报告之前就已经决定了并购交易的具体方案，然后安排律师依照拟采用的方案做尽职调查。
不过，现实中，往往是客户通过前期的各种途径无法判断出目标公司的真实状况，进而无法决定具体的并购交易方案。因此，客户需要在律师出具的法律尽职调查报告（可能加上财务顾问出具的财务报告以及专业咨询公司初具的业务尽职调查报告）的基础之上，再行决定到底采用何种并购交易方案。即便客户在做法律尽职调查报告之前已经拟定了并购交易方案，但是这个交易方案毕竟是拟定的，存在很大程度上的不确定性，主要是因为律师在做法律尽职调查过程中，往往能够发现对并购交易方案产生决定性影响的法律风险，而这些很可能是客户在法律尽职调查之前无法预知的。鉴于这种情况，本书将法律尽职调查部分放在了并购交易方案部分的前面，这也是更符合实践逻辑的。
如前所述，通常情况下，律师往往会将所有法律意见，包括但不限于已有风险分析、潜在风险提示、风险规避和解决，并购交易方案确定等内容。不过，律师毕竟不是客户本身，不能提客户做出实质性决定。因此，客户会在阅读律师法律尽职调查报告作出自己的决定。实践中，如果有必要的话，客户也会要求就并购交易方案的确定再次出具专门的法律意见书，主要是列出客户在本次交易中可以选择的几种并购方案，然后从不同角度分析每种方案之间的差异，侧重比较不同方案之间对于整个并购项目顺利进行的优势和劣势，最终从法律的角度得出一种结论，建议客户选择何种方案。本章将详细阐述一下基本的并购交易类型，对矿产资源过程中出现的各种并购交易方案进行简要评析，并以收购山西某国有矿山企业为例，深入介绍整个收购流程中需要注意和解决的法律问题。
第一节 并购的定义、动机及影响因素
一、 并购的定义
（一） 并购——一个难以定义的概念
到目前为止，不管是从理论上还是实践中，“并购”并没有一个固定的为各界所能共同接受的定义。究其原因，主要是由于任一“并购”项目都是一个系统工程，其中会涉及诸多领域，比如经济，法律，人力资源等等，而处在不同领域就会导致有差异化的视角，因此“并购”一词势必难以形成一个为不同领域内人士共同接受的概念。
对此，张新博士在其著作中曾经有过如下论述：在谈及并购活动时，理论界和实务界经常使用一系列相互关联而又彼此区别的名词和术语，例如：收购、合并、兼并、资产重组、重组、重整、接管等。这些概念在内涵和外延上均有不同程度的重叠和交叉，无论是从法律、经济学理论角度，还是从并购实务角度，目前对这些概念的定义都没有形成精确和一致，从而造成了并购重组相关概念使用的混乱[1]。鉴于此，我国法律对于上述诸多术语也没有明确而统一的界定，这给法律实务工作者从事并购实务带来很大难度，对此，本书在下一节将展开专门论述。
（二） 经济学家的观点
尽管如此，不同领域内的学者还是试图从理论上对“并购”作出解释。例如，有经济学者，企业并购时市场经济发展到一定程度的必然现象，是资本运营的一种方式。美国诺贝尔经济学奖获得者乔治?斯蒂伯格岑也曾经说过：一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨额企业是现代经济史上的一个突出现象。还有的经济学家站在企业发展模式的角度进行分析，认为企业的发展存在内部扩张与外部扩张两种模式，而并购就是企业外部扩张手段之一。
（三） 法律研究者的观点
此外，从法律的角度来讲，不同研究者对“并购”的阐述也不尽相同。例如，实务型学者张远堂吸取了经济学的养分，将“并购”视为公司对外的方式之一，具体是指投资公司通过对业已存在的目标公司实行股权并购或者资产并购，使投资公司成为目标公司的控股股东或者接管目标公司的资产和业务的投资行为，而且认为并购投资是公司对外投资的最基本方式[2]。
根据学者刘澄清的观点，“并购”指公司的兼并和公司收购，他们并非同一概念。公司兼并（merger of company）指经由转移公司所有权的方式，一个或多个公司的全部资产与责任都转为另一公司所有，这样，一个或一些原有的公司（即被兼并方）消失了。接受其资产与责任的公司即兼并方以自己的名义继续运作下去。公司收购（Acquisition 或Takeover）指一个公司经由收买股票或者股份的方式，取得另一公司的控制权或管理权，另一公司仍然存续而不必消失。在实践中，收购与兼并又合并简称为“并购”，在许多情况下，它们是并用的[3]。
学者唐清林则对兼并、收购和合并进行了区分，从而认为并购（merger and acquisition ，M&A）是兼并、收购和合并三个词语的统称，具体是指一个企业购买其他企业的全部或部分资产或股权，从而影响、控制其他企业的经营管理，其他企业保留或者消灭法人资格[4]。
（四） 权威词典的解释
《布莱克法律大词典》对“Merger”的定义如下：一个事物或权利被另一个事物或权利混合或吸收，一般说来，其中一方没有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不再存在。在公司法中，它是指一个公司被另一个公司吸收，后者继续保持它的名称和地位，以及所获得的前者的责任、财产和义务、特权、权利等。而被吸收的公司则不再以一个独立的商业实体而存在。很明显，该定义只是对“吸收合并”的界定，如果作为“并购”一词的概念界定，则过于狭窄。
根据《新大不列颠百科全书》，Merger是指两家或更多的独立企业或公司组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司吸收一家或更多的公司。一项兼并行为可以通过以下方式完成：用现金或者证券购买其他公司的资产；购买其他公司的股份或股票；对其他公司的股东发行新股票，以换取所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。
事实上，不论是从经济学角度还是法学角度，学者处于行文的需要，都会对“并购”作出一个暂时语境体系下的界定，这在一定程度上决定了“并购”一词不可能存在一个完美的定义，这也是为什么提及“并购”时，学者们会使用一系列近似而又不完全相同的术语来描述各种市场行为。张新博士认为，这些市场行为必然存在一定的共性，而且这些市场行为用并购重组来指称的主要原因为：1、这些市场行为都是企业经营过程中发生的非经营性或非正常性的重大变化；2、这些市场行为都包含企业股权控制的重大变化或者资产结构的重大变化[5]。
因此，无论从哪个角度来界定“并购”一词，究其实质，不能否认“并购”涉及一个企业取得另一个企业的财产、经营权或股权，并使一个或多个实体直接或间接对另一个或多个实体形成支配性的影响。所以，“并购”一词宜根据上述提及的各种市场行为做一个比较宽泛的界定。笔者认为，“并购”是指引起企业股权和或资产规模或组合方式发生重大变化的各种经济行为的统称，主要形态是兼并和收购。按照张新博士的观点，“并购”涵盖收购、吸收合并、重组、商业联盟、剥离、分立、破产、清算、退市、重整等诸多概念。
二、企业并购动机
并购的动机是指并购的动力及原因，并购的效应是指并购所能达到的效果和反应。二者紧密联系，一个成功的并购就是并购的效应能与并购交易双方的并购目标完全一致。
湖北省实施《中华人民共和国民族区域自治法》的若干规定
湖北省人大常委会
湖北省实施《中华人民共和国民族区域自治法》的若干规定
湖北省人大常委会
（1988年9月27日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第三次会议通过）
第一条 为了加速民族自治地方社会主义建设事业的发展，实现各民族的共同繁荣，根据《中华人民共和国民族区域自治法》，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 上级国家机关（指省和辖有自治县的地区的国家机关，下同）及其所属部门，应当认真实施《中华人民共和国民族区域自治法》，尊重和保障民族自治地方自治机关的自治权，维护和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，领导和帮助民族自治地方建设社会主义物质文明
和精神文明。
第三条 上级国家机关作出有关民族自治地方的决议、决定、命令和指示，应当征求民族自治地方自治机关的意见，适合民族自治地方的实际情况。
上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。对于自治机关的报告，上级国家机关从收到之日起应在三十日以内作出答复。
第四条 民族自治地方的自治机关要发扬自力更生、艰苦奋斗精神，在国家计划指导下，自主地安排和管理地方性的经济建设事业。上级国家机关在制定国民经济和社会发展计划时，应照顾民族自治地方的特点和需要，按照放宽政策、减轻负担、实行优惠的原则，扶持民族自治地方发
展商品经济，增强自我发展的能力。应对民族自治地方多安排一些基本建设和技术改造项目，逐步建设一批骨干企业，在投资和计划物资分配上给予照顾。
第五条 上级有关部门在民族自治地方进行经济开发、兴办企业时，应当照顾民族自治地方的利益。企业可采取协议形式确定与民族自治地方实行利润、外汇分成的比例，民族自治地方财政因此而增加的收入，作为经济建设的专项资金留用，不抵减上级补贴。
第六条 民族自治地方的自治机关应坚持改革开放的方针，加快对外开放和开发建设的步伐。在法律和政策允许的范围内，可自行制定优惠措施，引进国内其他地区以及国外的资金、技术、设备，开发资源、兴办企业。
上级国家机关应当组织经济发达地区支援民族自治地方，帮助民族自治地方与其他地方在自愿结合、互利互惠的基础上，开展多种形式的经济、技术协作。不隶属于民族自治地方的企业或其他单位向民族自治地方投资分得的利润，根据有关规定减免所得税。
第七条 民族自治地方应优化农村产业结构，重视粮食生产，发展多种经营。上级有关部门在农业投资和生产资料的供应等方面，应当对民族自治地方优先安排。
第八条 民族自治地方应保护森林资源、大力发展林业，保持生态平衡。上级国家机关对民族自治地方应当逐步增加发展林业的投资，扶持建立林、果、土特产商品基地。对陡坡地退耕还林所需要的粮食增销指标和补贴应按国家有关规定，核实解决。
第九条 民族自治地方应重视发展畜牧业，鼓励兴办家庭牧场。上级国家机关应从资金、技术和设备等方面，扶持民族自治地方建设草山、草场、畜禽商品基地，提高畜禽产品的商品率。
第十条 民族自治地方应利用当地资源优势，发展能源建设。
上级国家机关应帮助民族自治地方解决小水电建设必要的物资、材料和设备。民族自治地方小水电建设资金自筹有困难的，要予以必要的扶持。适当增加小水电建设的低息贷款指标和延长还贷期限；小水电投产初期还贷有困难的，按国家有关规定减免产品税；建设小水电所需的周转金
借款，要优先照顾；无偿补助的比例，要高于其他地区。鼓励农村集体经济组织和农民个人按照统一规划兴办小水电。
第十一条 上级国家机关应帮助民族自治地方规划和发展交通运输事业，加快公路干线、断头路、乡村公路以及航道、航空设施的建设。可以采取民办公助、民工建勤等办法修建乡村公路。
第十二条 上级有关部门应扶持民族自治地方加速邮电通讯网络的建设，逐步增加通邮里程，办好农村电话。对民族自治地方发展邮电通讯事业所需的资金、设备要予以照顾。
第十三条 上级国家机关应积极扶持、正确引导民族自治地方因地制宜地发展乡镇企业，并在资金、技术、人才、物资、设备、信息、税收等方面给予照顾。
第十四条 民族自治地方财政收入大于支出的，定额上缴，上缴数额一定几年不变；财政支出大于收入的，由省财政给予补贴。
民族自治地方的自治机关在执行财政预算过程中，自行安排使用收入的超收和支出的节余资金。
根据国家有关规定，对民族自治地方财政实行机动金、预备费、民族补助款三项照顾。照顾的资金由民族自治地方自行安排使用，主要用于经济文化事业的建设。其中，民族补助款由民族事务主管部门会同财政部门提出使用意见。
上述三项照顾的资金以及国家设立的其他专用资金和临时性的民族补助专款，任何单位、部门不得扣减、截留、挪用，也不得充抵其他按正常渠道划拨的经费。
第十五条 民族自治地方的自治机关可以根据国家和省有关规定，制定税收征收、管理办法，报省人民政府批准后执行。
第十六条 民族自治地方应当根据有关规定，发展以国家银行为主体的多种金融机构，多渠道筹集和融通资金。上级银行对民族自治地方分配银行自有资金和下达信贷规模、货币投放与回笼等计划指标时，应给予照顾。要按照国家有关规定，疏通渠道，办好对民族自治地方的优惠利率
贷款，并适当扩大民族自治地方银行专项贷款的审批权限。
第十七条 根据国家民族贸易政策，对民族自治地方的贸易企业实行利润留成、自有资金、价格补贴的照顾。对自有流动资金不足、经营有困难的民族贸易企业和民族用品生产企业，按有关规定执行贷款的优惠利率。
第十八条 民族自治地方应依照国家有关规定，多口岸、多渠道、多形式地开展对外贸易。凡民族自治地方能出口的商品，省外贸部门应优先安排。民族自治地方创收的外汇，其留成比例应高于其他地区。
第十九条 上级国家机关和有关部门，应当帮助民族自治地方大量培养少数民族干部，使少数民族干部在当地干部总数中所占的比例，同当地少数民族人口在当地总人口中所占的比例相适应，并注重选拔优秀少数民族干部担任领导工作。
第二十条 在民族自治地方工作的大中专毕业生，根据有关规定享受工资浮动和山区津贴的待遇。
在民族自治地方工作的国家机关和全民所有制企业、事业单位的干部职工，享受民族自治地方生活补贴。国家机关和全民所有制事业单位干部职工的补贴款，由民族自治地方财政和省财政共同承担。全民所有制企业干部职工的补贴款，由企业承担，可税前列支。
第二十一条 上级国家机关在下达招收干部、工人指标时，对民族自治地方应予以照顾。民族自治地方在控制指标内，经省人民政府批准可以按一定比例从农村和企业中招收少数民族干部，从农村中招收少数民族工人。
民族自治地方的干部职工自然减员指标，根据有关规定自行安排补充。
上级国家机关隶属的在民族自治地方的企业、事业单位招收人员时，应优先招收当地少数民族人员。
第二十二条 上级国家机关应当扶持民族自治地方发展民族教育事业，普及九年制义务教育，办好鄂西大学等高等学校和中等专业学校，发展职业教育和成人教育。
应重视民族自治地方的智力投资，每年教育经费的增长要高于财政经常性收入的增长，并使在校学生人数平均的教育费用逐年有所增加。
省设立民族教育补助专款，主要用于帮助民族自治地方逐步办一批寄宿制和半寄宿制的民族中小学或民族班。
第二十三条 省属高等学校、中等专业学校、技工学校在招生时，对民族自治地方的考生，应适当放宽录取标准和条件，扩大民族自治地方定向招生的比例，并积极创造条件开办民族班、民族预科班和公寓走读班。
第二十四条 上级国家机关应当采取有效措施，帮助民族自治地方发展科技事业，建立必要的科研机构和技术培训中心，培养和引进科技人才。在安排科技项目时，对适宜于民族自治地方的项目，应优先安排。
第二十五条 上级国家机关应当帮助民族自治地方发展文化艺术事业，开展文化艺术交流，培养少数民族的艺术人才，继承和发掘民族民间文化艺术遗产，加强具有民族特点的广播、电视和体育等设施的建设，丰富人民群众的文化生活。
第二十六条 上级国家机关应当帮助民族自治地方发展医药卫生事业，兴办卫生专业学校，培训医药卫生人员，重视发展民族传统医药和开展群众性卫生活动，切实解决缺医少药的问题，加强妇幼保健和地方病的防治工作，提高各民族人民的健康水平。
扶持民族自治地方解决农村人畜饮水和城镇供水问题，在确定项目和分配资金时，应对民族自治地方予以照顾。
第二十七条 民族自治地方的自治机关根据国家的计划生育政策和《湖北省计划生育条例》，结合本地方的实际情况，可以制定实行计划生育的具体规定。
第二十八条 民族自治地方属于革命老根据地、贫困山区、库区的，同时享受国家对革命老根据地、贫困山区、库区的各项优惠政策。
第二十九条 加强对各民族的干部和群众进行民族方面的法律和政策的教育，经常检查有关法律和政策的执行情况，发现问题应及时解决。对破坏民族团结和制造民族分裂的直接责任者，应严肃处理；触犯刑律的，应依法追究刑事责任。
第三十条 上级国家机关及其有关部门应根据本规定，结合实际，制定实施本规定的具体措施及办法。
第三十一条 本规定具体应用中的问题，由省人民政府民族事务主管部门进行解释。
第三十二条 本规定自1989年1月1日起施行。
1988年9月27日
