民行监督在立法思路上应实现“三个转变”
张志华、郭小锋
（北京市顺义区人民检察院，北京101300）
【内容提要】：以检察机关作为法律监督机关为本文研究的切入点，以强化检察机关民事行政检察监督为研究主旨，以当前立法现状以及法学理论的不足为研究导向，多层次、多视角、多方面进行深入分析和论证，进而提出民行监督在立法思路上应实现“三个转变”，即在监督内容上，实现由规定简单的纠正错误判决、裁定向规定实体监督和程序监督并重，全面维护司法公正的转变，在监督方式上，实现由规定单一的抗诉监督向全程监督的转变;在监督途径上，实现由规定统一的上级院抗诉向规定上级和同级院抗诉并重，注重监督效率的转变。
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民事行政检察工作，是国家赋予人民检察院法律监督职能的重要组成部分，是人民检察院依法行使检察职权的重要内容。随着我国市场经济的发展和加入世界贸易组织，对民行监督提出了更高的要求，笔者认为民行工作要与时俱进，就必须不断更新观念。在民行监督的立法思路上，应努力实现三个转变。即：在监督内容上，实现由规定简单的纠正错误判决、裁定向规定实体监督和程序监督并重，全面维护司法公正的转变，在监督方式上，实现由规定单一的抗诉监督向全程监督的转变；在监督途径上，实现由规定统一的上级院抗诉向规定上级和同级院抗诉并重，注重监督效率的转变。
一、在监督内容上，实现由规定简单的纠正错误判决、裁定向规定实体监督和程序监督并重，全面维护司法公正的转变
全面维护司法公正，就要坚持实体监督和程序监督并重。有错必纠是实现司法公正的一条重要原则，而实现司法公正要靠科学、公正、严密的程序作保障。在立法规定和现实司法工作中，存在“重实体监督、轻程序监督”的现象，笔者认为有必要在立法思路上加以探讨和研究：
（一）从民诉法对提起再审的条件看，现行民诉法对申请再审的规定不科学。根据我国现行法律规定，不论任何人违反法律，都应当平等地受到追究。但是，对公民提起民事再审理由的规定，就使有法必依大打折扣。民诉法规定：“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，检察院应当抗诉，当事人可以申请再审”。法院系国家司法机关，若司法机关和司法人员在司法过程中违反了法律，不论是实体法还是程序法，其社会危害性是不言而喻的，也是必须纠正的。而立法却把“法院违反法定程序”和“可能影响案件正确裁判”揉在一起，在内容上有失法律的公平公正，既有执法不严之嫌，也有授违法不究之柄；在表述形式上也是不科学的，此规定的前提是法院违反法定程序，却用“可能”这一尚不能确定的动词来进行判断，得出的结论自然是不适当的。修改该法条的思路是，只采用该法条前半部分，即“人民法院违反法定程序，检察院应当抗诉，当事人有权申请再审”。
（二）从民诉法对申请再审的审查程序看，对当事人再审申请的审查规定的过于笼统。我国民诉法规定了当事人有权申请再审，但却未进一步规定具体的受理、审查程序，以致司法实践中对这一过程各行其是，随意性极大。致使一系列的诉讼原则和制度在这一审查程序中未能得以贯彻执行，侵犯了当事人的合法权利，甚至导致再审程序难以进入。解决以上弊端的思路是，依靠立法来规定明确的审查程序和制度，应在立法中明确规定以下内容：再审申请的受理部门；当事人的再审申请应抄送检察院，以便检察院实施监督；受理部门对每一再审申请及所有申请材料必须登记归类；实行回避制度，受理部门不得将再审申请及有关材料转交或变相转交作出原生效裁判的部门；审查人员应认真听取各方陈述，保障双方当事人的合法诉讼权利；不论是否受理，必须书面答复，尤其是审查合议后决定不予受理的，要说明具体理由，以利于当事人服判息诉。同时，还应规定当事人符合法定条件有权向上一级法院申诉。
（三）从民诉法对再审申请的审理过程的规定看，缺少公开性。司法权要有公信力，关键就在于公开审判。现行民诉法规定，再审案件原来是第一审案件依照第一审程序审判，除依法不公开审理的案件外，其他案件都应公开审理；原来是第二审的案件，依照第二审程序审理，经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以进行判决。这就为不公开审理再审案件打开了方便之门。为何终审不能终？除了暴露出一些法官素质不佳外，也说明再审程序的具体设置欠科学。否则，当事人岂敢不断挑战终审判决？但是长此下去，势必影响法制权威。为了使再审具有公开性，笔者认为应在民诉法中设立详细的再审理由，明确各级法院的再审管辖权限，强调再审必须公开审判，确保当事人的各项诉讼权利，明确检察院在再审中的法律地位及具体职责，在一系列具体的程序、制度的指引、规范和保障下，再审“终审难终”的现象可望消失，再审裁判的终审法律地位才能真正确立。
二、在监督方式上，实现由规定单一的抗诉监督向全程监督的转变
检察机关对民事行政诉讼监督应该是全面、有效的监督，应当包括提起诉讼、参加诉讼、提出抗诉、监督执行等环节，如果缺少了其中任何一个环节，检察机关对民事诉讼的法律监督职责就无法充分完整地体现。结合我国的实际情况，我国立法也应从不同方面体现对民事行政诉讼的直接监督，有效地防止和纠正民事行政诉讼中的违法行为，达到维护诉讼公正和保护国家、社会重大民事利益的目的。
（一）应启动重大民事、行政案件公诉制度。重大民事、行政案件公诉是指检察机关在法定情况下，基于法律监督职能，代表国家将一定种类民事、行政案件提交人民法院审判，以追究违法者的法律责任，保护国家和社会公共利益的制度。我国现今的司法实践并未启动重大民事、行政案件公诉，而涉及侵犯国家和社会公共利益的违法行为却时有发生。因此，启动重大民事、行政案件公诉制度就显得尤为重要。立法中应明确规定，检察机关在重大国家和公共利益受到损害且无其他途径可救济的条件下，应准许其代表国家提起诉讼。这种诉权的最大特点就在于它是一种国家诉权，只能由检察机关行使。例如：对造成国有资产流失的重大案件，对破坏自然资源和环境的重大违法案件均可由检察机关代表国家提起公诉。
（二）应参与重大民事诉讼的全过程。检察机关参与重大民事诉讼全过程，其目的在于：监督审判人员的审判行为，防止审判违反法定程序，有利于今后对已生效但有法定抗诉事由的案件提起抗诉或查办法官渎职犯罪案件获取相关证据。检察机关在参与重大民事诉讼过程中应注意以下几个问题：1、人民法院开庭审理案件之前应将开庭的日期、地点及案由等情况通知人民检察院，以便于人民检察院做好派员出庭的准备。2、检察机关派员出席法庭、检察人员履行法律监督的职能，除对明显的程序违法行为可以提出纠正意见外，在法庭上既不对法庭调查发表意见，也不参与辩论，同时也不能干预法官对审判活动的组织、指挥，更不能对法官裁判案件施加影响，即不能妨碍司法独立。3、参与诉讼案件的范围应依法确定，建议赋予检察机关享有参加民事诉讼的权力，以便建立对审判活动进行监督的开放性体系，填补检察监督的空白，排除审判人员违法裁判的侥幸心理。检察机关通过参与民事诉讼案件，达到对民事诉讼中审判人员的违法行为进行制约的目的。4、检察机关参与民事行政诉讼应以涉及重大国家利益、公共利益的案件为重点，及时保护这些权益。
（三）应强化检察机关的抗诉职能。抗诉是我国现行民事行政诉讼法确立的检察机关对民事诉讼进行监督的唯一方式。人民检察院通过对人民法院错误的生效裁判提起抗诉的形式，对民事行政诉讼活动进行检察监督，这对保证国家法律的统一实施，维护当事人的合法权益已经起到积极的作用。但是由于立法规定的过于原则和笼统，造成了实际操作的种种困难。笔者认为，要使抗诉制度真正体现其价值，必须明确以下几点：
1、应明确规定对检察机关抗诉的案件法院必须进行再审。民事诉讼法规定“人民检察院提出抗诉案件，人民法院应当再审”。根据这一规定，人民检察院是引起再审程序的主体，抗诉一经提出，就应立即引发再审程序的启动。由于法律已明确规定了对人民检察院的抗诉人民法院必须审理，所以不存在人民法院决定是否再审的问题。
2、应明确规定抗诉案件的审限。审限规定关系到及时维护当事人的合法权益，是避免“迟来的正义”发生的根本保证。审限应从接到人民检察院抗诉书后开始计算，此时，人民法院应裁定中止原判决的执行。建议在立法中明确规定：“对于人民检察院的抗诉案件，再审期限从接到人民检察院抗诉书的次日起开始计算”。
3、应明确规定检察人员出席再审法庭的地位、任务及权限。现行民事诉讼法规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭”。但对检察机关出庭的地位、任务和权限均无明确规定，检法两家在这些问题上常常争论不休，直接影响抗诉案件的审理和监督。因此，立法中应作如下规定：首先，要明确检察人员出席再审法庭的地位。人民检察院派员出席民事抗诉案件的审理，不是作为当事人参加诉讼，而是对国家法院的审判活动依法予以监督，享有特殊的诉讼权利。其次，要明确检察人员出席再审法庭的任务。包括宣读抗诉书、发表出庭意见、对法庭的审判活动实行监督。再次，要明确检察人员出席再审法庭的的权利。检察人员至少应有下列权利：第一，参与法庭调查权。包括有权要求法庭出示证据，有权要求审判长允许其向当事人或其它诉讼参加人发问，有权要求法庭重新鉴定或勘验等；第二，检察建议权。指对庭审过程中出现的违法现象有及时提出检察建议的权利；第三，发表庭审意见的权利。即在庭审结束时对整个庭审过程进行评价，并代表检察机关发表出庭意见。
（四）应授予检察机关监督执行的权利。首先，执行活动是审判活动的延伸。民事诉讼法第十四条规定：“人民检察院对民事审判活动实行法律监督。”这里的“审判活动”应从广义上理解，它不仅包括法院解决纠纷的诉讼活动，而且还包括法院执行生效法律文书的法律行为，它们都属于人民法院的职权活动，都属于人民法院行使审判权的范围，都会对当事人以及社会上的其他相关人员产生实际的影响，必须公正地行使执行权，因此应当由人民检察院进行法律监督。其次，人民法院在执行过程中可以行使一些实体上的裁判权，例如变更、追加被执行主体等等，这些裁判权与审判程序中的裁判权在性质上并无二样，同样可能出现错误，因而同样存在着司法救济或执行救济问题，因此，不应将检察监督从执行程序中剥离。
三、在监督途径上，实现由规定统一的上级院抗诉向上级和同级院抗诉并重，注重监督效率的转变
监督途径单一，是民行监督的又一弊端。现行民诉法规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，具体设定的监督方式是，最高人民检察院对各级法院生效裁判、上级检察院对下级法院生效裁判，发现有法定情形的，按审判监督程序提出抗诉。按此规定，各级检察院只有地市州级以上检察院才有民事再审抗诉权。地方各级检察院对同级法院的生效裁判发现有法定抗诉情形的，只有提请上级检察院抗诉权，唯有上级检察院对下级法院的生效裁判发现有法定抗诉情形才具有抗诉权。但上级检察院要直接、迅速发现下级法院的生效裁判错误还缺乏有效途径。从司法实践看，往往多是当事人几经申诉，难进法院再审大门而转向检察院申诉，即检察院的抗诉多来自对当事人申诉的审查。由于受交通、经济诸因素制约，当事人向原审法院的同级检察院反映的多，受理的检察院必须首先把案情、事实、证据搞清楚，才能决定是否立案。立案后通过审查才能决定是否提请上一级检察院抗诉，上一级检察院进行再审查才能定夺是否抗诉，确实费时费力，诉讼不经济。特别是对级别越高的法院，这种抗诉方式使检察院更难实施有效监督。事实上，对上级检察机关抗诉的案件，法院也多采用指令下级法院再审的作法。再进一步看，对法院尤其是最高法院的错误的生效裁判，检察院哪怕是最高检察院也鞭长莫及。原因极明显：不论再抗诉再审若干，最终决定权也属于法院。特别是要纠正最高法院的错误裁判必须依靠最高法院自身。这样，法院执掌的是实质可不受任何监督制约的完整权力，再审抗诉启动再审就引发了诉讼程序上的不平衡。在一定程度上使办案以“法律为准绳”异化为“以法院为准绳”。实践中，人们形容再审抗诉与再审冲突的现象“你抗你的，我判我的”，早已向社会揭示了再审抗诉程序设计不科学所致的这一不良后果，也提出了当最高法院和最高检察院都作为“运动员在运动场上竞技”时，到底该由谁充当总裁判员的问题。
上述问题的改革思路在于：第一，立法应规定经当事人申请或检察院的抗诉，启动民事、行政再审。当事人的申请应送交检察院，以利于检察院进行监督。当前法律规定的由法院直接启动再审程序，有悖法理。按我国宪法，司法机关必须各司其职，互相制约。法院是“依法独立行使审判权”，检察院是“依法独立行使检察权”，启动审判监督程序，同样应当是先有起诉，再有审判，不能诉审不分，诉审交叉，诉审一家抓。目前，我国民诉法规定的是上级法院特别是最高法院实行集权式再审。一方面，让应作为裁判者的法院自己认为自己审判错误提出再审；另一方面，又作为裁判者来审判自己认为“确有错误”的裁判，不但在逻辑上存在问题，而且实质上既取代了当事人的再审申请权，又分割了检察院在民事诉讼中仅有的再审抗诉权。法院自告自审，有违司法原理，有违诉讼程序科学分工，更有违司法程序公正与正义。对此，改革的方式应当是法院再审必须以当事人的再审申请和检察机关的抗诉为前提，法院按自己担当的角色在任何审判程序中都只能专司审判，这样，立法才科学，程序才公正合理。从多年的司法实践看，法院发现生效裁判错误的渠道多来自于对当事人再审申请的审查或检察机关的抗诉，立法规定法院直接启动再审实无必要。再从国外情况看，法、德等大陆法系国家以及日本，其再审程序的启动，立法都明确规定为由原生效裁判的当事人进行或检察机关提起。这些有益的经验值得借鉴。第二，应赋予基层检察院民事、行政再审抗诉权。规定民事、行政审判监督程序的抗诉，应由同一级检察院向同一级法院提出，以弥补民事、行政诉讼中，上级检察院由于未参加一、二审而没有案情基础之不足，而且也便于及时监督、及时纠错，避免转了一大圈又转回原审法院这种诉讼极不经济的情况发生；第三，应明确规定若最高检察院的再审抗诉被最高法院驳回后，最高检察院仍认为最高法院裁判错误的，应提请全国人大常委会审议决定，对全国人大常委会的决定，两院必须执行。这样，不仅再审程序公正，而且更符合我国宪法设定的国家体制。
总之，民事行政检察制度的基本理论内涵，是国家两大司法机关之间的权力制衡。立法的简略和不完善，导致了现实司法实务上的磨擦。抗诉是我国现行法律确立的检察机关对民事、行政诉讼监督的唯一方式，而抗诉制度本身，在具体实施上仍然缺乏立法规范，现今我国民事行政检察监督制度只能是一种局限性很强的被动监督。 强化民行法律监督，是时代的要求，是法制进步的要求。面对新的挑战和发展机遇，必须不断强化法律监督职能，探索民行工作的新思路。只有在民行监督的内容、方式和途径上实现根本性的转变，民行工作才会出现崭新的局面。
商务部关于印发《国别投资经营障碍报告制度》的通知
商务部
商务部关于印发《国别投资经营障碍报告制度》的通知
各省、自治区、直辖市及计划单列市商务主管部门，各中央企业，各驻外经济商务机构：
为全面了解我国企业境外投资经营的总体状况及遇到的各类问题，做好境外投资的后续管理工作，加强宏观协调和指导，保护投资者的合法权益，促进境外投资发展，现将《国别投资经营障碍报告制度》印发给你们，请遵照执行。
特此通知。
商务部
二OO四年十一月十一日
国别投资经营障碍报告制度
第一章 制定报告制度的目的
第一条 为加快实施“走出去”战略，做好境外投资经营的后续管理服务工作，保护投资者的合法权益，创造良好环境，促进境外投资发展，依照《对外贸易法》和《对外贸易壁垒调查暂行规则》及有关规定，特制定本制度。
第二条 实行国别投资经营障碍报告制度是指我驻外经济商务机构、商会及企业等以撰写年度报告和不定期报告的形式，反映境外中资企业在东道国（地区）投资经营中遇到的各类障碍、壁垒及相关问题，作为商务部制定并发布年度《国别贸易投资环境报告》的基础材料之一，并供国内主管部门及有关部门参考；国内有关部门在全面跟踪了解我国企业境外投资经营遇到的各类问题基础上，通过多双边机制，维护我国企业的合法权益。
第二章 报告的主体
第三条 各驻外经济商务机构、境外中资企业商会、协会、境外中资企业和分支机构（以下简称“中资企业”）及其国内投资者是报告的主体，须按要求向商务部报告。
第四条 各驻外经济商务机构、境外中资企业商会、协会应定期组织中资企业对报告内容进行沟通和研讨，全面听取中资企业的意见，认真履行年度报告制度，即每年12月31日以前应将本年度我国企业在境外投资和经营中实际遇到的问题，按要求报商务部。重大情况应随时报告（报告格式可参考附表1）。
第五条 境外中资企业及其国内投资者可以结合境外投资经营活动中实际遇到的问题，针对报告要求的一项或几项内容随时或不定期提出报告（报告格式可参考附表2）。
第六条 报告的撰写和签发采用署名制。
第三章 报告的主要内容
第七条 报告应如实反映我国企业在东道国（地区）开展投资经营和服务贸易（包括工程承包、劳务合作、设计咨询等）活动的实际情况和遇到的问题。
（一）中资企业投资经营总体情况
1、中资企业在数量、投资规模、行业分布、经营状况等方面的总体情况及面临的普遍性问题；
2、中资企业主要投资项目简况，包括企业名称、国内投资者名称(如属经第三国或地区转投资的，请注明)、投资规模、投资方式、主营业务及产品、经营状况、存在主要问题等。
（二）投资环境障碍和风险
1、东道国政府颁布的法律法规中不利于我国投资的；
2、东道国存在的一些给企业经营带来成本负担的非经营性障碍和风险，如公共治安和安全、企业诚信、政府廉政、工会、罢工、公众对外资企业的态度、节假日规定等方面存在的问题；
3、东道国在交通、水、电、气、通讯等基础设施供应和价格方面影响企业投资经营的缺陷或不足。
（三）投资壁垒和服务贸易壁垒
东道国政府实施或支持实施的下列违反多、双边协定，对我国企业开展投资经营和服务贸易造成或可能造成不合理的阻碍、限制或损害的措施，视为投资壁垒或服务贸易壁垒，主要分为：
1、准入壁垒，如不合理地限制我国投资的进入，WTO成员未按照其承诺向我国投资开放某些特定领域；工程承包招标中，政府规定我国公司必须同当地企业联合投标或承诺分包给当地公司才允许参加投标等。
2、经营壁垒，如从产、供、销、人、财、物等多方面，对中资企业的经营活动设置不合理限制；工作签证难；政府部门办事程序不透明或手续繁冗复杂等。
3、退出壁垒，如限制我国投资退出或限制中资企业将经营利润汇出境。
（四）应对措施建议
报告主体对上述问题、障碍和投资壁垒的应对措施建议。
第四章 报告的报送和公布
第八条 报告应统一以书面和网上报送形式报送商务部（合作司、相关地区司、公平贸易局）。
有条件的机构，应充分利用商务部政务信息互送处理系统报送报告材料；也可以在商务部网站（www.mofcom.gov.cn）合作指南子站“国别投资经营障碍报告”栏目上直接填表发送，或通过电子邮箱发送（合作司加工处：hzjg@mofcom.gov.cn ;公平贸易局壁垒调查处: boft_tbi@mofcom.gov.cn）。
第九条 在保护企业利益及其商业秘密的前提下，商务部将定期通过《国别贸易投资环境报告》等方式公布有关报告内容，表达对东道国投资环境中存在问题的关注，提醒投资企业规避风险。
第五章 报告问题的解决机制
第十条 商务部在接到报告后，将根据报告反映的问题，及时会同有关部门进行沟通和协商，提出处理意见和解决办法。
第十一条 对报告反映的有关问题，可通过高层互访、双边经贸混委会或其他外交途径进行磋商，帮助企业寻求尽快解决问题的途径。
第十二条 如报告反映的问题涉及投资壁垒或服务贸易壁垒，依照《对外贸易壁垒调查暂行规则》的规定，商务部可以进行立案调查。
第六章 附则
第十三条 本制度由商务部负责解释。
第十四条 本制度从发布之日起施行。
附表：
1、驻外经济商务机构、中资企业商会、协会国别（地区）投资经营障碍报告格式表
2、中资企业、国内投资者国别（地区）投资经营障碍报告格式表
