论当前对典当行业立法的必要性
郭辉
典当这个古老的行业自1987年在中国大陆复出以后,全国典当业一直处于多头管理、高速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部,管理规范也由《典当行管理暂行办法》到《典当行管理办法》和《典当管理办法》,但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展。
(一) 关于典当立法管理的争议
我国典当业据说肇始于南朝,在经历了一千六百多年的兴衰沉浮后又重新发展起来,但是从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起,①典当业是否应当统一立法就一直伴随着争议。新中国成立后,典当业一度被禁止,通过专门的立法规范典当业已无必要,对于民间尚存的部分典当行为,沿用政策、司法解释等进行调整。如1987年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第58条和1988年关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后,如何通过立法规范典当业,在政府管理层和法学界一直存在不同意见。 在政府方面,起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策;2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”,而作为特殊的工商企业,放宽典当行的市场准入条件,允许典当行从事动产和财产权利业务;2003年7月国家经贸委撤销,商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门的频繁更换,典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业”再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化,不仅仅是机构改革的需要,实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。 在法学界方面,关于典当业的立法形式,一直有两种主张:一是在《物权法》的“质权篇”中增设“营业质”一节;二是专门制定一部典当商法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的《中华人民共和国民法典》(草案)中,未有营业质权的规定,2005年2月商务部和公安部又联合颁布了《典当管理办法》(以下简称《办法》)。为克服典当管理规范效力不够的缺陷,在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的《物权法》(草案)中专门设定了营业质权,如果这一规定得以采用,典当业的专门立法在短期内已无出台可能。而“营业质权”相关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也存在不同看法,在《物权法(草案)》四次审议过程中,有关“典权”的规定两次写进去,又两次被拿掉,这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议的确很大。 正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性,导致典当业至今尚未纳入法律的高度进行调整,当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄卖业务因混同产生争议时,因现有的《办法》效力不足,许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地,而一些新业务如关于股票质:的处分等更是无法可依。
(二) 《办法》的层次和效力低下
我国的典当行业尽管恢复和发展速度很快,但由于管理规范的层次低、效力不高,不能满足实践需求。《办法》就其法律等级和效力而言,属于行政规章,层次和效力低于法律、法规。这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业发展的后果:第一,它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章,造成部门多头管理上的混乱;第二,当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规章与《办法》不一致时,是根据规范制定机关的层次还是根据规范颁布的时间先后确定其效力,我国法律无明确规定,因此造成企业依法经营时无所适从。现实情形正是如此,由于尚无国家统一权威立法,尽管《办法》全面规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方式以及罚则等,但在具体执行时,特别是进入法庭诉讼时,其依据就各取所需。因为各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同,从而导致典当行业经营和发展中纠纷增多,一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函”予以肯定,如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函”中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房屋抵:贷款业务有关问题的复函”中关于“不禁止房屋抵:贷款业务”的回复等等。这种头痛医头,脚痛医脚的管理方式降低了企业管理效率,严重影响企业的永续经营。
(三) 《办法》部分重要规范或过于抽象,缺乏可操作性
《办法》部分重要规范过于抽象,缺乏可操作性。如《办法》虽然允许典当企业成立分支机构,但分支机构的法律地位如何,《办法》中并没有明确规定;《办法》第53条笼统的规定,对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物,公安机关应当依法予以扣:,并依照此时国家有关规定处理,但何谓“国家有关规定”,也没有明确,实践中无法操作;对于当物毁损,典当行进行赔偿方面也没有详细的规定,实务中只能依据《民法通则》的相关规定处理,使《办法》作为特别法的作用大为降低;按照《办法》规定,房地产、汽车等绝当后,当户应当前来办理登记过户手续,但在典当实务中当户往往拒不履行义务,因《办法》与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接,此时若典当公司单方面办理过户手续,通常被有关部门依法拒绝等等。《办法》中这类因过于抽象而不便于操作的规范还有许多,与其通过权力有限的部门制定效力部高的实施细则,还不如制定一部权威的商法典一并解决这些问题。此外,通过制定典当法,还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道,如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时,典当企业可以通过司法渠道保护自己的利益。
(四) 与典当业相关的主要法律规范之间存在冲突
调整我国现今典当业的法律规范主要包括《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中有关质:的规定;商务部和公安部联合颁布的《办法》;《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中关于公司设立和营运的规定;国务院其他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。由于“政出多门”,这些规范或衔接不好或相互冲突,影响典当业的健康经营。其中最为理论和实务界所病诟的是《办法》与《担保法》之间的冲突,根据我国《担保法》的规定,质:权是一种营业质权,流质约定无效;而根据《办法》,典当不仅是一种营业质,出质人还可以不动产抵:而获得融资,质权人因此获得抵:权,这表明典当企业因典当行为所获得的权利与营业质权有所不同,因此,《办法》中承认流质约定有效。在此情形下典当公司到底应该适用《担保法》还是适用《办法》呢?从法律效力层次看,前者的效力无疑高于后者,但从一般法与特别法的关系看,后者又应优先于前者,典当业者因此陷入无所适从境地。
教育部关于加强教育法制建设的意见
教育部
教育部关于加强教育法制建设的意见
(1999年12月2日)
教究［1999］７号
依法治国，建设社会主义法治国家，是党的十五大和宪法确立的党领导人民治理国家的基本 方略。为在教育领域贯彻实施这一基本方略，加强教育法制建设,全面推进依法治教，现提 出以下意见。
一、进一步认识依法治教的重要性和必要性。依法治教是21世纪我国教育事业深化改革，加 快发展的必然要求。社会主义市场经济体制的建立与逐步完善，要求建立与之相适应的以法 制为基础的教育体制和运行机制；社会主义民主与法制建设的不断深入，要求完善教育法律 制度，保障公民的受教育权和人民群众参与教育事业管理的权利；依法行政，建设廉洁、勤 政、务实、高效政府的目标，要求教育行政部门进一步转变职能，正确行使权力，严格依法 办事；全面推进素质教育，提高国民素质，培养和造就21世纪的一代新人，根本上要靠法治 、靠制度保障；教育改革和发展中出现的新情况和新问题，要求更多地运用法律手段予以调 整、规范和解决。因此，教育领域必须按照依法治国基本方略的要求，进行深刻的观念更新 与制度变革，加强法制建设，全面实行依法治教。
二、我国教育法制建设取得了显著成绩，为教育改革和发展提供了有力的支持和保障。全 国人大及其常委会先后制定了《学位条例》、《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、 《职业教育法》、《高等教育法》，以及《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等 有关教育的法律，国务院制定了16项教育行政法规，各地制定了100余项地方性教育法规， 初步形成了有中国特色的社会主义教育法律法规体系。教育法律的实施与监督工作，越来越 受到各级人大、政府的重视。教育普法工作广泛开展，行政执法与执法监督工作不断推进， 教育法制工作的机构、队伍建设得到加强，为今后全面推进依法治教奠定了良好基础。但从 总体上看，教育法制建设还不能适应依法治国、依法治教的要求；教育系统的法制观念还比 较薄弱；依法行政、依法治校尚未成为教育行政部门、政府有关部门及学校的自觉行为；教 育法律的配套性法规、规章尚不完善；法律规范的针对性和可操作性需要进一步加强；行政 执法与执法监督不力的现象较为普遍。
三、进一步明确加强教育法制建设的目标。从现在起，到2005年或更长一段时间，教育 法制建设要以党的十五大精神和宪法确定的基本原则为指导，遵循社会主义法制统一原则和 "有法可依、有法必依、执法必严、违法必究"的基本方针，将教育事业的管理与发展全面 纳入法治的轨道。形成与教育改革和发展需要相适应的，层次合理、内容完备的教育法律法 规体系；逐步完善教育行政决策和管理制度，做到严格、规范地履行法定职责，提高依法行 政水平；建设一支具有较高素质的教育行政执法队伍，形成公开、公正、公平的教育行政执 法与执法监督制度；落实各级各类学校的办学自主权，做到依法自主管理学校；努力提高广 大教育工作者的法制观念和法律知识水平，使依法办事成为共识。
四、完善和加快教育立法。要按照法制统一的原则和法定的立法权限，进一步推动教育法律 法规体系的完善，加快教育法律的配套性法规、规章的制定。适时提出《义务教育法》、《 学位条例》的修改草案；积极配合做好《民办教育法》的立法工作，逐步完善促进民办教育 发展和规范管理的规章、规范性文件。要依据教育法律法规的规定，针对社会普遍关注、影 响教育改革和发展的若干重要问题，制定有关的部门规章及规范性文件；依照全面贯彻国家 教育方针、面向全体学生、促进学生全面发展的原则，建立全面实施素质教育的规章和制度 。要积极推动教育法律、行政法规的实施细则等配套性地方法规及规章的制定，加快地方教 育立法的进度。对教育工作中的热点难点问题而国家尚未立法予以规范的，可以依据法律确 立的原则，根据地方实际制定暂行规定，使之成为国家教育法律法规的有益补充。
要进一步提高教育立法质量，增强立法的系统性、合理性和可操作性。要加强立法的前期调 研工作，做好拟制定的法律法规草案及规章的可行性论证，广泛听取意见，深入调查研究， 准确把握党的政策和有关法律规定，实现教育立法决策的民主化、科学化。要建立规章、规 范性文件的制定程序和合法性审查制度，健全备案制度；重视现行规章、规范性文件的审查 、清理工作，对不符合改革的原则与精神，或与上位法相抵触的，要依照法定权限和程序及 时修改或废止。
五、严格做到依法行政。依法行政反映了行政机关运作方式的基本特征。教育行政部门、政 府有关部门依法行政，是实现依法治教的关键。各级教育行政部门要努力转变领导方式和管 理方式，转变已经不能适应依法治国、依法行政要求的观念、工作习惯、工作方法，善于运 用法律引导和保障教育的改革和发展，尊重、落实和维护学校的自主权。严格依据法律法规 的规定，明确本部门及各职能机构行使行政权力的权限与程序，保证行政决策、行政行为符 合法律的规定与原则。逐步实行政务公开，将涉及群众切身利益事务的办事规则、程序及监 督途径向社会公布。依法理顺政府与学校的关系，明确各教育主体的权利和义务，依法管理 学校。促进学校法人制度的建立与完善，并逐步建立健全对学校的监督与评估机制。依据保 障教育优先发展战略地位的法定原则，积极推动落实教育经费"三个增长"、提高教师待遇 等法律规定。要依据有关的法律法规，明确对社会力量办学的管理职责，健全审批程序，规 范管理行为，保障社会力量办学的健康发展。
加大教育行政执法力度。各级教育行政部门应自觉履行教育行政执法主体的职责，健全 以行政领导责任制为主的执法责任制，明确行政执法程序，依法处理、纠正教育活动中的违 法行为。切实保障适龄儿童和青少年受教育的基本权利，坚决制止侵犯学生合法权益、特别 是损害未成年人身心健康发展的违法行为，保障学生的健康成长。要与政府有关部门相配合 ，依法整治校园内部和周边环境，维护学校的正常教育教学秩序。建立健全处理教师申诉、 学生申诉的程序与机制，加强与人民法院的沟通，运用司法手段解决各种教育纠纷，保护学 校、教师和学生的合法权益。
六、积极推进依法治校。各级各类学校特别是高等学校要提高依法管理学校的意识，依据法 律、法规的规定，尽快制定、完善学校章程，经主管教育行政部门审核后，按章程依法自主 办学。要依法实施教育教学活动，保证教育方针的全面贯彻执行。建立校务公开制度，明确 学校重大事务和涉及教职工切身利益事项的议事、决策与监督程序，发挥教职工代表大会在 学校民主管理和监督中的重要作用。依法规范校内各种管理制度，切实保护学校、教职工和 学生的合法权益，积极协助有关部门对侵权行为进行查处。认真配合教育行政部门依法进行 的督查和评估，不断提高依法治校水平。
七、完善教育行政执法监督机制。各级教育行政部门要加强行政执法监督工作，推行评议考 核制，建立行政执法错案赔偿制和行政执法人员过错责任追究制。贯彻落实《国务院关于贯 彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉的通知》(国发［１９９９］１０号)的要求，建立、 明确本部门受理行政复议案件的机构与程序，做好行政复议工作，切实做到有错必究。依法 加大上级教育行政部门对下级教育行政部门行政执法工作的指导、监督力度。各级教育监察 部门要依法强化对行政执法机构及其工作人员的监督，保证其负责、正确地履行职责。继续 完善教育督导制度，各级教育督导机构要加强对教育法律执行情况的督导检查，在继续进行 "两基"督导检查的同时，强化对有关素质教育的法律规定执行情况的督导检查，推动建立 实施素质教育的保障机制。教育行政部门要主动配合人大、政府法制工作部门和其他行政部 门依法进行的监督检查，逐步建立和完善教育执法接受群众和舆论监督的制度。
八、加强教育普法工作，为依法治教创造良好环境。要把对教育法律、法规的学习、宣传、 普及作为全面依法治教的基础性工作，按照普法规划有组织、有步骤、有重点地开展。教育 行政部门工作人员，特别是领导干部和教育行政执法人员，要首先带头学法，掌握基本的法 律知识，熟悉教育法律法规的有关规定。各级教育行政部门要会同有关部门，分批对地方负 责教育工作的领导、学校负责人等进行教育法律法规和法律基本知识的培训，并形成制度。 要将教育法律、法规和法律基本知识，作为教育行政部门工作人员、学校负责人培训考核的 重要内容。加强对各级各类学校教育普法工作的指导，在广大教师、学生中开展法律、法规 学习和法制教育，并面向社会，采取多种形式宣传教育法律，促进形成知法、守法、依法履 行职责和规范行为的社会氛围，为全面实施依法治教奠定基础。
九、加强教育法制工作机构和教育行政执法队伍建设。各级教育行政部门要按照国务院机 构改革中加强政府法制工作的精神，进一步建立健全本部门的教育法制工作机构，充分发挥 法制工作机构在立法、普法、行政执法与执法监督等法制工作中综合协调、归口管理的职能 作用，并按照实施各项法定教育行政执法制度的要求，配备政治、业务素质较高的人员充实 到法制工作岗位，使教育法制机构的设置和人员的配备与教育法制建设任务相适应。建立健 全行政执法人员的培训、考核和持证上岗制度，切实提高行政执法人员的政治素质和执法水 平。要加强教育法律服务工作，支持社会中介组织开展教育法律咨询与服务，探索建立教育 法律援助制度，促进教育法律服务体系逐步健全。
十、切实重视和加强对教育法制建设的领导。各级教育行政部门要在党委、政府的领导 下，将教育法制建设作为贯彻依法治国基本方略，保障教育事业健康发展的一项根本任务， 认真抓紧抓好。建立主要领导亲自抓法制工作的责任制度，定期研究、及时解决本部门教育 立法、行政执法与执法监督中的重要问题。要把依法行政、依法治校的情况作为考核教育行 政部门工作人员、学校负责人工作实绩的重要内容。
各地教育行政部门要按照本意见的要求，结合当地实际，制订有效的落实措施，不断推进教 育法制建设，提高依法治教水平，开创教育事业改革和发展的新局面。
