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“非典”及后“非典”时期的行政法律问题思考

张智远(河北经贸大学经济法研究生)


在研究“非典”和后“非典”时期的法律问题时，笔者一直在考虑政府在抗击非典时期采取的各种措施的合法性、正当性和必要性，即行政措施的法律依据。尽管大多社会公众对政府采取的这些措施表现出了高度的理解和服从，但笔者仍对抗击非典过后可能暴露的诸多涉行政法律问题深感忧虑，以防处置不当引发政府行政的诚信危机。下面采用综合宏观论述和具体问题的表现及对策的形式来探讨“非典”和后“非典”法律问题。
一、对该类紧急事件的基本立法问题
根据国务院行政法规《突发公共卫生事件应急条例》，我省相应制定了的《河北省突发卫生事件应急办法》。这两个法的出台，最大的贡献就是创设了行政紧急权制度，从而为抗非典时期的诸多行政措施寻求到了法律依据。行政紧急权力是指在特定情况下不得不运用的权力；不采取紧急措施，人民的利益就得不到保障。其性质属于行政权的紧急扩张性质，即授权政府在紧急事态下可采取法律没有明确规定的措施、或违反某些法律规定的权利，因此对其合宪性、正当性、必要性就应严格考察，并制定事后评估和追责机制。但是我们应当看到，在非典时期采取的有些强制隔离措施已经具有限制人身自由的性质，根据立法法确定的立法原则，对紧急行政权的制定应有全国人大或人大常委会制定的法律为依据，即应由人大常委会制定《突发公共卫生事件应急法》，然后由国务院制定实施细则，或由人大常委会对其授权予国务院。既已创设，就要研究行使行政紧急权力时如何遵循比例性原则、合乎法定程序原则以及权益补救与救济原则等问题。总之要解决行政强制检查、强制隔离、强制治疗乃至强制解剖、强制火化等行政紧急措施存在诸多问题，就要着力分析其中的法律依据问题，防止对已有立法不知运用、不敢运用、不善于运用的情况。
具体问题表现形式及对策：
1.关于隔离补偿制度
对于被隔离人员来说，是否应该区分不同的情况实行不同的补偿制度？
隔离根据不同情况来划分其性质，但不能否认强制隔离所具有的限制人身自由的属性。根据《立法法》第8条规定“对公民限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律”以及《传染病防治法》第 24条规定，只有对非典病人、疑似病人才能采取隔离治疗措施。而在这次抗非典实践中，有非常多的村委会、机关企事业单位对疫区回归人员采取了严厉的隔离措施。因此对于在没有法律赋予相关行政紧急权力的情况下，任意增加强制隔离人员的种类和范围因没有法律依据，属于违法。如果确属造成损害的，应当建立行政补偿制度。可采用政府专项基金或政府投保的方式。
2.关于隔离的法律要件
对非典（SARS）病人或者疑似病人实行隔离（行政措施）或者强制隔离（行政强制）的法律要件与行政裁量的问题？
对这两类人员的隔离有着法律依据（《传染病防治法》第24条），关于行政裁量，在《突发公共卫生事件应急条例》第33条给予了授权。但是对其法律要件还不很明确。应当明确的有：非典病人的确诊标准（已颁布）；疑似病人的判断标准（已颁布）；密切接触者的判断标准（已颁布）；疫区的判定标准等。
在防非典实践中，存在着把强制隔离无限扩大化的倾向：阻断交通；禁止出差；从外地回来均须自我隔离（农村中甚至出现对外出返乡人员不区分情况，一律先强行隔离）；禁止外部人员进入办公大楼、居民区等。这些措施无疑使的人人自危，使人们产生了外地都是疫区、陌生人都是传染源的非正常心理，增加了人们的恐慌，这使得许多违法措施有了广泛的群众基础，使措施制定者及执行者“因无不同声音而貌似合法”。
在最近出现的因缺乏法律依据的收容导致湖南大学生被殴打致死，其最高的依据是国务院的行政法规，与立法法关于人身强制措施必须由法律规定相违背，这次《突发公共卫生事件应急条例》又一次以行政法规的的形式来确定人身限制的隔离，在一定程度上纵容了一些部门无限扩大限制的范围、程度，变相剥夺人们的基本自由权利。
3.法律保留制度
限制人身自由与法律保留问题（在抗击非典（SARS）的非常时期，是否应该更多地承认行政裁量？如何理解法律保留原则？）
这一问题的回答具有重要意义。在突发事件中，应更多的承认行政裁量，这次抗击非典出现的好多问题还远未暴露，适用法律保留原则，的确可以从法理上为相当多的不法行政措施寻求到合法的外衣，这也是笔者一再主张相关行政措施违法造成后果适应更多的采用“补偿”，而不是“赔偿”原因。但是，涉及限制人身自由强制隔离，不能适用这一原则。因为自由是一项基本人权，是宪法性权利，而法律保留原则的效力是低于宪法的。
二、关于紧急事件中的行政执法、处罚问题
在非典时期的采取了大量紧急相关行政执法措施，尽管目前还未出现对抗政府行政措施的情况，但不排除非典过后个别人对行政措施的合法性进行质疑，甚至可能涉及行政复议或是行政诉讼。因为行政权的属性在于法的限定性，即行政执法措施必须有法律的依据，否则，就属于不当执法。因为这一问题的核心仍在于“有法可依”，因此在答疑中仍是分析执法措施的法律依据问题。
具体问题的表现形式及对策：
1.对学生处罚问题
在对抗非典（SARS）过程中，学校对不服从隔离或者进出校门规制者予以一定的纪律处罚，是否一定要有具体明确的法律依据？目前有没有法律依据？如何理解实践中的做法？
应当区分纪录处分的性质，对于开除这一最为严厉的处罚措施，必须应有明确的法律依据，对于其他的纪律处罚，应属于行政管理的范畴，可自主决定。如果受开除处罚的学生就该处罚提请行政复议或诉讼，应当予以准许。但考虑到涉学生问题历来都是敏感问题，建议先由省教育厅进行新闻发布，讲明处罚的依据，如果教育厅不能讲明依据的，就应采取行政措施对该违法行为进行系统内纠正。
2.关于追责机制
对于疫情的大面积扩散，是否应该不加区别地一概由有关官员来全面承担“不可推卸的”责任？此后相当一段期间内疫情依然未得到控制，是否依然存在责任追究的问题？
在抗非典过程中，人们看到了大量官员因采取的措施不力而被免职，确是属于我党在执政上的一个进步。但是，公众对其评价是建立在“党对腐败干部处置不力”的心理基础上，因此虽深得群众拥护，但在其科学性上确有问题。
解决这一问题，涉及两项基本的行政法律制度，即应建立行政措施成效评估制度，建立行政追责机制。布什在美国“911”事件时曾向美国民众承诺：不因恐怖事件而减少人民的自由。我们党的这种只追究“措施不力者”，甚至株连无辜者的“只要出现非典，不问事由，一律就地免职”的极端做法，完全抛弃了行政措施的成效评估。现在我们应当评估：到底我们采取的许多限制民众自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代办法；如不必要，措施制定者、仿效者应当承担何中行政责任。
三、对行政管理类立法问题
根据非典时期采取的行政措施的性质来看，包含有行政管理权的紧急创设和变更问题。管理权和执法权不同，可以由政府在法律框架内自主创设，其更多的属于行政指导的性质。比如非典引发的财政问题；大中小学改变教学方式问题；特定行业税收减免问题；对环境的卫生防疫管理问题；紧急行政管理权的扩张问题；行政信息披露问题；行政管理紧急权程序问题；特定行业安全管理问题。 虽可自主创设，但仍应当考虑创设管理权与既定法的冲突界限。
行政管理权包括行政许可、行政调查、行政处罚、行政奖励、行政强制、行政减免、行政补助等。在非典时期，卫生部先后发布了《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》、《传染性非典型肺炎推荐治疗方案》、《公共场所预防传染性非典型肺炎消毒指导原则》，教育部也发出了《关于作好高校离校学生的教育和管理工作的指导建议》等指导性文件。 一方面，行政机关的指导意见是经过认真研究的，有些还吸收了专家的意见，具有权威性，另一方面，政府把指导性意见告诉群众，例如把预防非典的有效的、无效的、不肯定效果的预防方式公之于众，群众是否采用可以由自己判断，自己选择，不把政府的主张强加于群众，但对公民的行为具有导向作用。这种行政指导方式的适当运用对防治工作确实起到了积极作用。
突发公共卫生事件给人们的生命和健康直接带来威胁，并造成集体性恐慌。宪法和行政法要求政府有所作为。但行政权不宜涉及国民的日常生活和心理状况。行政指导的使用便成为必然。 域外的经验（此次SARS事件中有关国家运用行政指导的状况）也是如此。 此次SARS事件中我国对行政指导方式有助成性行政指导：介绍相关事例；政府大量使用此种行为方式，反映政府对自身义务的重视；此一方式应该法定化以做到及时、有效； 诱导性行政指导：介绍相关事例；政府没有充分使用此种行为方式，反映政府尚未重视行政管理的艺术；此一方式有利于调动民众积极性，应该在预防阶段充分运用；规制性行政指导：介绍相关事例；此一方式没有充分使用，反映政府对强制的片面强调；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于协调官民关系，应该得到重视。
具体问题表现形式及对策：
1.特定行业紧急停业问题
对歌舞厅、浴池、影剧院、网吧等特定行业的紧急停业问题，能否提请司法救济，如不能，如何救济？
责令特定行业停业问题，有《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》为依据，政府以政府令的形式发布，属于抽象法律行为，因此对于特定行业因停业损失问题，不能通过司法救济程序获得解决。当然，考虑到非典时期特定行业的受损情况，政府相关部门应在非典过后出台相应的税费减免措施。
2.行业协会可否有所作为问题
特定行业要求税收减免问题，如何解决？行业协会能否提请司法救济？
特定行业，比如交通、旅游、医院等虽政府未采取责令停业措施，但由于这类行业受非典影响非常大，所以政府应考虑这类行业的税、费减免问题。行业协会现在应把主要精力放在于政府有关部门积极协商上：向有关部门提供可靠的行业受损失的法律文件，提供解决方案建议，要求政府听政或要求政府把决策的依据公开。防止对政府日后确定的减免标准、范围等虽有不同意见，但因未参与其中而失去争取行业最大利益的机会。但依照我国诉讼法律制度，行业协会类组织不能提请司法救济。
3.医务人员被感染的责任问题
对于不断有大量医务人员被感染的现实，是否应该追究有关部门或者个人的失职责任？应该追究什么部门或者个人的失职责任？
这一问题，在非典过后必定会突出的表现出来，关于要求相关责任人承担责任的呼声会越来越高，处理不好，会伤了我们“白衣战士”的心，因此必须应充分预见到问题的严重性。
解决这一问题，应当依靠行政措成效施评估制度。对未采取措施、采取措施不当的应区分主观情况和措施应有的风险性来确定是否构成失职，如构成，理应追究。应追究当地卫生行政主管部门负责人、医院负责人、科室负责人失职责任。对于当地行政首长有责任的，应采用引咎辞职制度。对于部门党的领导，应从三个代表的高度另行确定，不宜与行政首长等同处理。
4.隔离者被感染问题
对于非典（SARS）疑似病人采取强制隔离措施，是否就是意味着先将其当作非典（SARS）病人来治疗？非典（SARS）疑似病人被强制隔离后，在隔离治疗环境中被别的真正非典（SARS）病人所感染，这其中的法律责任又如何去追究呢？
因为这一问题的技术性较强，目前引发这类争议的可能性虽然存在，但应当不会突出。在这一问题上，法律责任不应适用医疗事故的规定。可考虑采用经济补偿方式替代法律责任。
5.关于行政征用问题
在抗击非典（SARS）的非常时期，有关征用公产及其补偿的问题应如何理解？ 是否可诉？
　　关于消费者的权利，许多国家通常参照1962年美国总统肯尼迪的《关于保护消费者利益的总统特别国情咨文》来论述。在该文中，具体规定了消费者的以下四种权利：①获得安全保障的权利，②了解商品信息的权利，③选择商品的权利和④表达意见的权利。上述4点并没有全部罗列消费者权利，随着市场和产业的变化，在不断出现的新问题中，新增加的消费者问题也不断产生。尽管如此，有关消费者权利的议论还是以该咨文的内容为中心，在全世界范围内积极地展开。

　　日本也是通过对具体问题的处理来探讨消费者权利的问题。日本也在1963年，由“国民生活向上审议会”(现在的“国民生活审议会”)宣布将①~③项作为消费者的具体权利。同时，《东京都消费生活条例》等都道府县的条例中也规定了消费者的权利，在2004年的《消费者基本法》中也首次提及了以下6种消费者的权利：①确保安全的权利，②确保选择机会的权利，③确保获取必要信息的权利，④确保接受教育机会的权利，⑤意见能够在政策中得到反映的权利，⑥损害能够得到适当且及时救济的权利。

　　在日本，消费者组织机构众多，既有政府性组织，又有民间性团体组织，至2010年，全国有29家全国性消费者组织，近4000家各种民间消费者组织。政府性组织有国民生活综合中心，其经费由政府负担；而民间性组织主要由日本全国消费者团体联合会联合其他消费者团体组织而成。日本的众多消费者组织涵盖了全国各个领域，这些组织和机构在保护消费者权益、促进生产厂家提高产品质量和服务方面发挥了巨大作用。

　　在基本法的立法上，日本采用的是基本政策法式。日本《保护消费者基本法》的特点是纲领性和对策指导性，这个法律只是一般地规定了国家、地方公共团体和企业应当做到的任务和责任，将实施义务的重心放在国家和各级政府身上，对其规定保护消费者的各种政策任务。日本主要以保障消费者安全、推进消费者适当选择、保护消费者公正交易和强化消费者志向等为中心内容。日本形成了以基本法为核心的，其他法律如《禁止垄断法》、《访问销售法》以及《关于特定商品等委托交易合同的法律》等受之制约的一系列直接的、间接的消费者保护法律法规为补充的一个有机的法律体系。不仅建立了完整的产品质量保证体系，还建立了完善的消费者权益保障机制，此外，为避免厂家和消费者发生冲突的另一道防波堤，日本有关方面还制定了产品“招回”制度，提出相关的有效措施，补偿消费者的损失。

　　日本早在60年代就设立受理消费者侵权案件的专门法院机构，这一个机构实行诉讼费用救济制度，有利于保护消费者的合法权益。在日本大量生产、大量销售的体制下，消费者权益受损的原因往往难找且又容易上当。消费者与生产者和经营者发生纠纷的解决途径主要有以下四种：直接交涉处理、消费者团体和经营者团体出面处理、行政机关出面或者司法机关出面处理。2000年制定的《消费者契约法》规定，对于经营者的不当劝诱或消费者的误解以及困惑而缔结的合同，消费者自身享有合同撤销权。此外，日本立法引入了团体诉讼，在《消费者基本法》作为消费者团体的活动之一，立法规定了“为防止和救济消费者被害的活动”。可以提起团体诉讼的是特定非营利活动法人或者公益社团法人中在维护消费者利益的活动方面确有实际成绩且内部机构齐备，得到内阁总理大臣认定的团体。当多人因为相同原因使得权益受损时，就可以集体审理，消费者团体诉讼的导入不仅可以解决消费者和经营者在信息以及交涉能力上的差距，而且可以解决被害件数大量发生，而单件损失额却相对较少的诉讼成本问题。