知识产权诉讼博弈
知识产权是一种法律保护的权利，权利包括“权”和“利”两个部分，“权”和“利”是形影不离的两兄弟。知识产权诉讼起因多是为了维权，而在实践中大部分知识产权权利人往往是冲冠一怒为了打击侵权愤而提起诉讼，但是最终的结果常常只是维了“权”，却没了“利”，也就是经济利益得不到保障，常人所说“赢了官司，丢了金钱”，这个说法在知识产权诉讼中表现得尤为明显。为什么会这样呢？我们又如何在知识产权诉讼中既维了“权”，又得“利”呢？本文试从博弈的角度来进行分析。
一、诉讼与博弈
诉讼犹如两个博弈者（为了简要说明问题，我们假设只有原告与被告无第三人参与的诉讼），各自为了自己的利益进行博弈，博弈的结果只有三种情况，1、零和博弈，2、负和博弈，3正和博弈。在一场普通的民事诉讼中，比如被告撞了原告的车，原告花了一万元的修理费，原告诉到法院，要求被告赔偿1万元的损失费，法院支持这个诉讼请求，被告将一万元赔偿给了原告，仅从财务上看被告赔偿了一万元，而原告得到了一万元的赔偿，两者总额没有变化，这就是“零和博弈”，一个参与者的所得正好是另一个参与的所失。但是诉讼并没有这么单纯，在原告与被告的博弈中参与者还有法院，到法院起诉是要交诉讼费的，一般而言诉讼费由败诉者承担，那么被告最后支出的不只一万元，而原告却只得到一万元，一方所得小于另一方所失，这个博弈叫“负和博弈”。如果情况再复杂一点，原告还请了律师，律师费在普通民事诉讼中只能由聘请方自行承担，那么原告最后所得还要减去律师费用，实际得到的赔偿就不够弥补自己的损失了，这就成为一个典型的“负和博弈”。在诉讼实践中经常会发生一些几乎戏剧性的情节，在一些案件中因为被告态度比较诚恳，原告很快与被告达成和解，互让一步，海阔天空，事情得到圆满解决。这个交通事故赔偿案件也可能会出现这么一种戏剧性的情节，在交通事故发生后，被告诚恳的态度打动了原告，原告主动提出自己的朋友是开修理厂的，可以打折，原告的车修好了，弥补了撞车损失，同样修车费全部由被告承担，但被告赔付的钱却少了，原被告也许还成为了朋友，这个博弈就是“正和博弈”。
二、知识产权诉讼的困惑
知识产权诉讼比普通的民事诉讼要复杂一些，最为特殊的是赔偿数额的计算。理论上讲知识产权侵权赔偿适用我国一般民事赔偿原则，采用“填平原则”，即损失多少赔偿多少，但是在实践中基本做不到这点，我国相关法律规定，知识产权赔偿的计算一般采取三种方式：第一为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，第二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这两种计算方式在实践中存在很大的问题，想想发生知识产权侵权有哪个被告会主动交出账本，老老实实地交代自己因为侵权获得了多少收益，法院也不能做到强制被告交出账本，没有账本就无从知道被告到底因为侵权获得了多少的收益。实务中还有比较极端的例子，被告刚刚开始侵权，还没有获得利益，反而因为前期准备花了不少的成本，其收益为负数，这种情况下怎么赔偿？第二种方式似乎原告可以向法院递交自己的账本证明自己因为侵权而受到的损失，但是也有问题，怎么证明自己收益减少就是因为被告的侵权所致呢？司法实践中这种情况也经常发生，因为产品销售很旺盛，其销量并没有减少，反而比侵权前更高，那么这又怎么计算呢？因为这两种计算方式都有问题，所以法律规定了第三方式：法定赔偿，这是在考虑到前两种方式都无法计算，法官可以在法律规定的范围内直接判决，这个范围只限定最高的赔偿额，一般是五十万元，因而在实务中知识产权侵权赔偿都比较低，赔偿二十万元就算比较高的，因此在知识产权诉讼中判决赔偿的数额并不能弥补原告（被侵权人）的实际经济损失是常有的事。
这是知识产权诉讼的尴尬与困惑之处，笔者亲身代理的一个案件就特别能说明问题，笔者在二审阶段代理了一个知识产权侵权赔偿案件，该案件由南方某省高院审理。该案件的代理从诉讼的角度而言应当是十分的成功，侵权赔偿额从一审的十几万元提高到了二十多万元。因为被告是一个没有资产的空壳公司，在二审阶段笔者要求否定该公司的法人资格，让该公司的实际控制人承担连带赔偿责任，该主张得到了二审法院的支持，这在当时的诉讼实务中是非常难得的。在知识产权诉讼中，经常有这样的情况，侵权者侵权处心积虑注册一个空壳公司，以空壳公司的名义侵权，却将侵权所得打入个人帐户，使得权利人的赔偿要求实际落空，而笔者成功地否定了被告法人资格，让实际得到侵权利益的个人承担连带责任，使权利人的赔偿得到了保障。但是诉讼的成功无法让原告高兴起来，因为原告在北京，而案件却在南方省份立案、审理，原告多次往返南方参加法庭审理。该案件准备工作做得十分的充分，前期做了大量的工作，包括大量的公证取证，保全被告的财产等，诉讼过程原告总的费用花费超过二十万元，与其获得赔偿几乎一致，那么这个案件对于原告而言维了权，却没有得到“利”，在经济利益上并没有得到实质的补偿。而被告在这个案件中也是费尽心机、疲于应付，最终也免不了赔偿。这个诉讼博弈对于双方而言完全是个“负和博弈”。
三、“负和博弈”的无奈
2004年6月1日经过了长达二年耗尽心力的法庭内外的攻防后，深圳市中级法院终于作出判决认定华旗公司侵权成立，需向给朗科公司支付100万元赔偿款。朗科公司喜形于色，据说包了一节火车厢浩浩荡荡进京宣传造势，而败诉的华旗公司也不甘示弱，向国家知识产权局请求宣告朗科公司专利无效，准备掀起了又一轮诉讼的高潮……争斗的结果是，一审判决后半个月至一个月内闪盘价格全面狂跌，一审胜诉的朗科公司的产品价格也无可幸免下跌50%。知识产权诉讼就这么奇怪，单纯追求单方面的胜诉，却造成两败俱伤，背离了原告起诉的初衷。
知识产权诉讼不仅在赔偿金额的计算上存在很多问题，更为复杂的是知识产权诉讼不仅要考虑案件本身的胜败，还要牵扯到很多方面。上面提到的华旗公司和朗科公司的知识产权侵权诉讼就能看出其复杂性，从知识产权诉讼本身而言，朗科公司在诉讼中取得了胜利，法院认定了华旗公司侵权而且判决华旗公司支付100万元的赔偿金，朗科公司对于这个结果是非常满意的，以致以胜利者的姿态高调进行宣传。但是，无论是华旗公司还是朗科公司在诉讼中涉及的专利侵权纠纷的产品都大幅度下降了价格，朗科公司在案件中确实得到了维权，但其产品的大幅降价使其在经营利益上受到惨重的损失，并且殃及全国的同行业，使同行业企业无一幸免地减少了经营收入。因此知识产权诉讼并不是简单的只有原被告参与的博弈，博弈的结果也不是只涉及案件本身的胜与败。如果双方仅从案件本身进行博弈，其结果从经济利益上而言往往是“负和博弈”，这当然是原被告都不愿意看到的。
四、“正和博弈”的思路
笔者曾经和一个国家级行业协会的秘书长提到：“专利如果被侵权，打击侵权不如许可给别人使用。”秘书长说专利权人不愿意许可。为什么不愿意呢？这个问题笔者不断探讨终于发现，这不仅是专利权人思想观念的问题，在对专利的使用认识上存在严重的误区。专利权人往往有一个幻觉，认为专利能给自己带来垄断的市场，希望市场的利润自己独占。实际绝大多数专利权人无法做到这点，中国市场那么大，需要多大的经济能力，才让自己的专利产品遍布市场的每一个角落。“分蛋糕的道理”大家都懂，那为什么不能和大家一起把蛋糕做大呢？本人明显感觉到专利权人囿于传统小农观念，没有算清楚经济帐，所以有必要从经济上分析一下。假设专利权人的经营能力能独占一个省的市场，假设他在一个省获得的收益是一个整数单位。如果他许可其他省份的人使用该专利，许可费是10%，全国30多个省，那么他的获利是自己亲自生产、销售所获得收益的3倍以上。当然一个企业很难独占一个省的市场，它的许可对象应该还更多，那么许可所获得收益将比自己亲自生产、销售高出更多的倍数，而且许可省心省力，基本没有经营上的风险。如果仅仅从维权的角度出发四面出击打击侵权者，根据以上的分析即使获得胜诉，其很可能将精力耗在诉讼上，没有精力去进行生产和销售，从整体的经济上来看是得不偿失的事情。专利侵权人就象偷渡者一样，依靠机会主义的博弈心态去赌一把，但即使偷渡成功，还需要每时每刻提防被国外的警察抓住。侵权人的责任伴随侵权行为而始终存在，被专利权人起诉，受到法律制裁的风险随时都可能暴发。那么购买使用许可权，花点钱买个平安，能够心安理得，只要许可费合理，他们是可以的愿意接受的。
从以上分析可以看出权利人对于侵权人与其打击侵权，不如直接许可收益高，而侵权人因为侵权受到打击，其接受许可比被偷偷摸摸侵权获得的收益更有保障和可持续性，如果两者相会在法庭上，双方能达成和解，将打击侵权转化发放许可证，那么双方博弈的结局将是“正和博弈”，权利人既维了权，又得到了应有的经济利益，原来的侵权人获得了正当使用的权利，如此双赢的“正和博弈”解决思路是行得通的。跨国公司在知识产权方面的做法可以作为我们学习的典范，我们来看看跨国公司在知识产权纠纷如何进行博弈。美国通用公司和我国奇瑞汽车有限公司知识产权纠纷，历经三年时间，双方达成最终的和解协议，以解决通用大宇汽车和技术公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷。经双方共同商定的公开声明说：“通过友好协商，就通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的纠纷，通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司已达成了和解协议，解决了通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷，各方将集中精力发展好各自的业务”。日本的三菱公司如果被别人提起侵权诉讼的话，会首先调查自身是否有侵权行为，如果确实存在侵权，即以自己所拥有的专利为筹码，和对方谈判交互授权，从而减少了大量侵权诉讼所需要的时间和经费上的投入。多数有关跨国公司的知识产权侵权诉讼都是以和解的方式处理的，节约时间和费用，努力使双方在知识产权纠纷中的博弈结果转化“正和”。华旗与朗科在国内都是极为优秀的企业，很快意识到一审激烈对抗对双方不利，在二审中握手言和达成了和解，将一个“负和博弈”结果转化为“正和博弈”。
通过经济学的分析，我们看到知识产权诉讼，如果只是简单的维权，其结局往往是两败俱伤的“负和博弈”，但是“负和博弈”并不是知识产权诉讼的宿命，只要打开狭隘的眼光，放弃陈旧的小农观念。从以经济利益为核心的全局出发，化干戈为玉帛将“负和博弈”变成“正和博弈”，即维了权，又得了利，而且双方都能从中获得收益。我国对此也逐步有了认识，法院在审理知识产权案件时，积极促成双方达成和解，广东省高院专门制定下发了《广东省高级人民法院关于知识产权案件诉讼调解的指导意见》”。
作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
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广西壮族自治区中越边境地区人员入境出境暂行规定（修正）
广西壮族自治区人民政府
广西壮族自治区中越边境地区人员入境出境暂行规定（修正）
广西壮族自治区人民政府
1992年10月4日广西壮族自治区人民政府令第6号发布 根据1997年12月22日发布的广西壮族自治区政府第16号令《广西壮族自治区人民政府关于清理政府规章的决定》进行修正
第一章 总则
第一条 为了维护中越边境地区的社会稳定和安宁，方便中越两国边境地区人民的生产、生活和友好往来，促进边境地区的改革开放和经济发展，根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》以及《中华人民共和国政府和越南社会主义共和
国政府关于处理两国边境事务的临时协定》，结合本自治区实际制订本规定。
第二条 居住在中越边境地区的人员从本自治区中越边境地区入境、出境或在本自治区境内居留、旅行，适用本规定。
第三条 边境地区人员从本自治区中越边境地区入境、出境或在本自治区境内居留、旅行时必须携带本规定涉及的各种有效证件，接受公安机关的查验。
第四条 本规定所指边境地区，系指中越两国各自边界一侧的县（市）行政区划范围。
第五条 本规定所指边境地区人员，系指中越两国各自边界一侧的乡（镇）范围的居民、边境地区边贸人员及应邀参加传统民族节日联谊活动的双方边境地区的人员。
第六条 本自治区政府依法保护在本自治区境内的越方边境地区人员的合法权益。
越方边境地区人员在本自治区境内必须遵守我方的法律、法规、规章，尊重我方的风俗习惯，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益、破坏社会公共秩序。
第二章 入境
第七条 允许越方边境地区人员入境到本自治区边境地区探亲访友，求医治病，从事正当的商品交易，参加传统的民族节日联谊活动。但有《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第七条所列情形之一的，不准入境。
第八条 越方边境地区人员入境到本自治区边境地区的，必须持有本国主管机关签发的中越边境地区出入境通行证，从双方规定的出入境口岸、通道（含便道）出入境；前往本自治区边境地区以外地区的，须向自治区边境县（市）公安局提出申请，获准并领取《中华人民共和国外国人
出入境证》；前往目的地属不对外国人开放的地区的，须同时申领旅游证件；前往本自治区以外的地区的，须持有效护照和签证。
第九条 不属边境地区人员的越南公民以及第三国家人员入境到本自治区边境地区或经本自治区边境地区到其他地区的，需持有效护照和签证，从中方规定的口岸入出境；入出境后需前往不对外国人开放的地区的，必须向县（市）公安局申请旅行证件。
第三章 居留
第十条 越方边境地区人员入境到本自治区边境地区探亲访友，求医治病，从事正当商品交易，当天不能出境的按规定办理住宿登记后，可以在本自治区境内住宿；需要停留一个月以上的，必须在入境后三日内到当地县（市）公安局申请办理《广西壮族自治区边境地区外国人临时居留
证》。
申请临时居留证时须回答有关的询问，并履行下列手续：
（一）交验有效边境地区出入境通行证；
（二）提供本自治区边境地区主管部门同意求医治病，从事正当商品交易等与临时居留事由相应的证明；
（三）填写临时居留申请表，交近期二寸正面半身免冠照片两张。
第十一条 持有临时居留证的人只能在该县（市）范围内居住。出境时，应向发证机关缴销临时居留证。
第十二条 临时居留证有效期最长为六个月。有效期满后需继续居留的，应当于期满前三日内向原发证公安机关申请延期。临时居留证可以延期两次，每次不超过三个月。
第十三条 越方边境地区人员在本自治区内住宿的，必须履行下列住宿登记手续：
（一）住在城镇亲属家中的，须于抵达后二十四小时内，由留宿人或本人持留宿人的户口簿到当地公安机关派出所申报，交验本规定涉及的有效证件，填写外国人临时住宿登记表。
（二）住在城镇旅店、招待所的，填写临时住宿登记表后，由留宿单位于二十四小时内，向当地公安派出所申报。
（三）住在农村亲属家中的，在抵达后七十二小时内，由留宿人或本人向当地公安派出所或者乡政府户籍办公室申报，填写临时住宿登记表。
（四）在帐蓬、摊点蓬、施工蓬等临时或移动性住宿工具内住宿的，住宿人或为住宿人提供场地的单位和个人必须事先向公安机关提出申请，经批准方能住宿，并按本条第（一）、（三）项规定办理住宿登记手续；
（五）变更住宿地点的，仍序按照以上规定办理住宿登记手续。
第四章 出境
第十四条 本自治区边境地区人员出境前往越南的，须凭《中华人民共和国中越边境地区出入境通行证》从双方规定的口岸、通道（含便道）出入境。
边境沿线乡镇的居民（含有临时户口的人员）出境，须凭本人身份证与出境事由相应的正面，向户口所在地的县（市）公安局或授权的派出所申请领证。
边贸人员需出境前往越南的，按自治区的有关规定办理.
应邀参加传统的民族节日联谊活动人员出境，凭本单位证明和有关批件，经地、市外事部门批准后，向所在地的县（市）公安局或其授权的派出所申请领证。
第十五条 《中华人民共和国中越边境地区出入境通行证》分为甲种本和乙种本。甲种本的有效期为一年，乙种本的有效期为半年，两种版本在有效期内均可多次出入境使用。
第十六条 不属边境地区人员出境前往越南的，需持有效护照和签证，从双方规定的出入境口岸出入境。申领护照，按照《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则办理。
第十七条 有《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八、九条所列情形之一的，不准出境。
第十八条 《中华人民共和国中越边境地区出入境通行证》由自治区公安厅及其授权的边境县（市）公安局或边境县（市）公安局授权的派出所签发。
《广西壮族自治区边境地区外国人临时居留证》、《中华人民共和国外国人出入境证》由自治区公安厅及其授权的边境县（市）公安局签发。
第五章 管理机关
第十九条 在由内地通往边境地区的交通要道设立公安检查站，负责对进出边境地区的人员和车辆进行检查。
第二十条 边防检查（工作）站负责对出入国境的人员及交通工具进行检查和管理。
第六章 处罚
第二十一条 对非法入出境，非法前往不对外国人开放地区，非法居留，不办理住宿登记，不随身携带有效证件，拒绝公安人员查验证件，伪造、涂改、冒用、转让、买卖入出境、居留、旅行证件等违反入出境管理法律、法规和本规定的行为，依照《中华人民共和国外国人入境出境管
理法》及其实施细则和《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则的有关规定予以处罚。
第二十二条 对协助越方边民及其他人员违法入境、出境、停留、居留、旅行或协助中国公民非法出境的有关责任者依照《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及其实施细则和《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则的有关规定予以处罚。
第二十三条 对违反本规定的外国人，由公安机关按照有关规定处理。
第二十四条 对违法本规定的处罚，由县（市）或者县以上公安机关裁决，并由县（市）公安局或其派出机构执行。
第二十五条 被处罚人对公安机关的罚款、拘留处罚不服的，在接到通知起十五日内，可以通过原裁决机关或者直接向上一级公安机关申诉，上级公安机关自接到申诉之日起十五日内作出最终裁决。被处罚人也可以直接向当地人民法院提起诉讼。
第七章 附则
第二十六条 出入本自治区中越边境地区人员的有关证件，如有遗失、损坏，应当即向就近的公安机关报告并按有关规定申请补发。
第二十七条 公安机关在办理有关证件是，可按规定收取工本费和手续费，所收的费用的50％应留当地使用。
第二十八条 本规定由自治区公安厅负责解释。
第二十九条 本规定自发布之日起施行。
更正通知
原印发的《广西壮族自治区中越边境地区人员入境出境管理暂行规定》（一九九二年自治区人民政府第6号令）因文中有误，请各单位自行更正。将第七条最后的《中华人民共和国外国人入境管理法实施细则》改为《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》，第十七条的《中
华人民共和国出境入境管理法》改为《中华人民共和国公民出境入境管理法》，第二十五条的提直诉讼改为提起诉讼。
经1997年12月22日广西壮族自治区人民政府第9次常务会议通过
根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第六十四条第二款规定，自治区人民政府组织有关部门对1996年3月17日行政处罚法公布前自治区人民政府（含省人民政府、省人民委员会）制定的136件政府规章进行了全面清理。经清理，自治区人民政府决定修
改政府规章32件，废止政府规章42件，保留政府规章62件。
为此，对《广西壮族自治区中越边境地区人员入境出境管理暂行规定》（1992年自治区人民政府令第6号）进行修改：
（一）第二十三条修改为：“对违反本规定的外国人，由公安机关按照有关规定处理。”
（二）第二十五条中的“三天”修改为“十五日”。
本决定自1998年1月1日起施行。
1992年10月4日
