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法学论文/付百平

作者:法律资料网 时间:2024-04-26 08:22:23  浏览:9069   来源:法律资料网
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论雅典民主法制的局限性
付百平
(长江大学政法学院,湖北荆州 434020)


[摘要] 雅典城邦作为雅典民主法制的摇篮创造了先进的民主政治体制,给人类留下了宝贵的文化遗产.雅典的民主政治在选举、审判、监察等制度上都有自己鲜明的特色具有历史的进步性。但也不可避免的存在着许多瑕疵。我们在解读雅典民主政治之时也少不了去剖析其不足之处,以警现代。
[关键词] 雅典;民主政治;公民大会;陪审法庭;局限性

一、雅典民主政治的体现
雅典民主政治的产生及体现。雅典的民主政治起源于氏族社会,到奴隶制时期,实现了由君主体制到九个执政法官主持的“寡头政治”转变。后来通过德拉古(Draco)立法、梭伦(Solon)改革、克里斯提尼(Cleisthenes)改革、伯里克利(Pericles)改革终于到了雅典的民主政治。“民主”一词最早见于希罗多德(Herodotos)的《历史》一书。在古希腊文中,“民主”(Demokratia)是“人民(Demos)”和“权利(Kratia)”两词合成,即人民的权利、人民的统治之意。意大利文、英文、德文、法文和俄罗斯文中的“民主”都从其演变而来。尊重人格、保护人权,公民自治是希腊民主政治的集中表现。民主政治思想在那个时期达到了最高水平,在选举权、审判权、监察权以及行政权上都有突出的体现。
(一)、选举制度。雅典实现直接民主制,而非代议制,主要体现在公民大会上。凡年满二十岁的雅典公民都要直接参加公民大会,选举出城邦重要的公职人员。其职权是选举和评审政府官员,修改法律、解决财政收支、决定宣战和媾和、缔结和解除盟约、评定军功等。如“执政官和十将军的选举就在公民大会上举行 [1] ”。公民大会是雅典最高权力机关,每月举行两到四次,每个公民在大会中都有选举权。伯里克利说:“一个公民只要有任何长处,他就会受到任何提拔,当任工职,这就对他优点的赏赐,跟特权是两码事。贫穷也不再是障碍物任何人都可以有益于国家不管他的境况有都黯淡[2]”。公民大会用抽签的方式选举出五百人议事会、陪审员和一般行政人员。
(二)、审判制度。梭伦改革后,雅典城邦设立了十个陪审法庭,平均每个有五百人,由公民大会选举,任期一年,不得连任。陪审员由年满三十岁的男性公民通过抽签方式充任,陪审法庭作为最高司法机关,有权受理公民的“不法申诉”。对案件的受理采用开庭方式,经过原、被告的辩论后,由陪审员秘密投票得票多者胜诉。因陪审判决即是一审判决有是终审判决,故“陪审官的任何投票都应当具有最高效力[3]”。
(三)、监察制度。雅典的监察制度已经相当发达,陪审法庭除是最高司法机关外,还是最高监察机关,有批准或否决五百人议事会的权力。此外公民也可以行使监察权。在雅典,官员的当选必须经过公民的严格监察。
1、在任职前其资格需先经审查,包括:出身、财产、人品、信仰、是否尊重父母、是否服兵役等。以执政官为例,其资格由五百人议事会作初审,如有问题则提交法院判决决定是否任职。
2、官员任职期间也要收到审查。如执政官和将军在每一主席团中都要举行一次信任投票,看他是否称职,如果这种投票反对任何一个官员,他便要到陪审法庭受审,如有罪,则判决他的刑罚或罚金,如果无罪,他将复职[3](p64)。
3.官员在其任职期满后,还要接受审查。在其离任时,会有专人对其在任职期间的财产进行审查,如有贪污或者受贿,即送交法院判决,通常对其课以非法所得的十倍罚金[4]。
4、不法申诉。任何雅典公民认为某项法令违法,都有权向陪审法庭提出控诉,在控诉期,该法令暂停实施,如作肯定判决该法令就会被撤消。
5、贝壳放逐法。他是克里斯提尼立法改革最富有特色的一种制度,这一制度是针对那些滥用权力,危害国家利益,侵犯公民权利的官员而设置的。每个春季非公民大会,先用口头表决方式提出是否有被放逐的人,如果有就召开第二次会议,每个人都在陶片或者贝壳上写上他认为应被放逐人的名字。
(四)、行政制度。五百人会议作为公民大会的常设机构,负责处理政务,为公民大会准备提案和主持大会。雅典的行政官员都是义务职,不支薪金,而且分工明确,主要有六个司法行政官、祖执政官、王者执政官和军事执政官,下面又设有各级大小官员。但他们产生的方式不太相同。六个司法执政官及他们的书记均由抽签选举,而王者执政官、祖执政官和军事执政官各有两个助理,由他们自己选举。这些人的资格在其任职之前都由陪审法庭审查,卸任时并需作报告。


二、雅典民主政治的局限
雅典的民主政治在一定程度上涵盖了民主政治的内在要求,在机制上实行任选制;在形式上赋予全民参与的机会;在实践中,到伯里克利时期也彻底摆脱贵族的控制,出现了“三权”的雏形,但不可避免地存在历史因素导致的局限。
(一)、权利产生的局限
1、“公民权”的限制。雅典人的公民意思相当强,在城邦的政治生活中只有雅典的公民才享有其权利,公民称号和公民权对于雅典人来说,是无比重要的。一个人如果只拥有巨额的财富和出身于名门世家,而不享有公民权就失去了其存在的价值和意义。而事实上雅典通过对公民权的限制来剥夺广大下层劳动者的民主权利。在古代希腊语中公民Polis源自于Polites,后者是城墙的意思,Polis本意就是住在城墙里的人,古代拉丁语中公民Civilis也和城墙Civitas有关。公民社会在古代地中海世界最初形成便是在城邦之中。但是这并不意味着城墙内的居民都有着同等的地位。公元前431年雅典居民人数约为40万,而享有公民权的只有4.2万,只占总人数的1/10左右[5]。(1)、并非生活在雅典城邦的所有人都当人看,在雅典1/3以上的奴隶被看作奴隶主的财产和工具,可以自由买卖。在罗马,曾经只有罗马本邦人才是罗马的公民,即便是被称为“罗马人的盟友”的意大利人也不具有公民资格,罗马的公民社会结构范围过于狭窄(2)、也“并非所有被当人看待的都可以成为雅典公民,外邦人和工商业者都不享有公民权”[6]。(3)、“一个雅典城邦公民权的获得一方面要看其父母是否都是本邦公民”[3](P189)。另一方面要看其是否有与其公民资格相适应的土地。(4)、在雅典从事工商业的大多是奴隶和外邦人,“本邦人如果从事工商业达到一定期限也会被取消其公民资格[7]”。(5)、占成年人口一半以上的妇女,不分其阶级一律不享有公民权,更谈不上参加城邦的政治活动。妇女在雅典地位极其低下,这与古希腊的传统习俗分不开。就统治能力来说,柏拉图认为:“在治理国家方面,女人也能干,但在干一切事物时女人总比男人低下[8]”。亚里士多德则进一步指出:“男女之间的高低之分是合乎自然的,因为男人能用理智控制自己的情欲,而女人往往成为情欲的俘虏。”作为其他民主权利基石的公民权之狭隘性暴露了雅典民主政治实质上仍然是奴隶主专政的一种形式,国家政权始终把握在他们手中。
2、“公民权”实现的局限性。雅典的民主政治名义上是对全体公民而言的,但实践中本来就之占人口总数大约1/10的公民,也并不一定都完全享有和行使自己的权利,他们还必须受到内外因素的制约,实际上真正能享有法律规定权利的公民少之又少。(1)、法律中的法最本质的内涵应该是平等,应不允许有任何例外和特权的存在“共和国的全体人民握有最高权力时,就是民主政治;共和国的一部分人拥有最高权力就是贵族政治。[9]”而雅典以其法治和民主著称,更有讽刺意味的是,梭伦一边说:“我们制定了不分贵族,一视同仁的法律,为每个人都规定了公正的正义[10]”。却在另一边将公民按财产的多寡分为四等,即五百斗级(Pentacasiomedimni)、骑士级(Hippes)、双牛级(Zeugitae)和日佣级(thetes),并分别赋予每个等级的公民不同的权利。如改革中的四百人议事会,陪审法庭,第四等级的公民是不能参加的,高级官员也只能又一、二等级的公民担任,第三等级只能担任低级官员,第四登记却不能担任任何公职[6](p24).(2)、财力的限制。在具有公民资格的人中,其中贫穷以及居住在远离城邦的公民事实上也行使不了公民权,能够参政的只占公民总数的十分之一二。究其原因,财力成为最大的制约因素。首先,雅典城邦极其重视战功和公役,每一个能够实际完全享有参政的公民必须要服兵役,保卫自己的城邦,而对当时要靠自备武器和粮食的战士来说,就一定要有购买能力,这样就把那些贫穷的公民阻在参政大门之外。赫尔俄德曾经说过:“假若没有充足的粮食存结起来,……那么,你就不要参加公民大会,听取法庭诉讼。[11]”其次,雅典城邦实施直接民主制,每年的政治活动十分频繁,大约每十天就要召开一次公民大会,其他的活动就更多,如此频繁的政治活动是普通公民在经济上无法承受的。再者,雅典的官员早期是无薪制,虽然后来公职津贴保证一般公民有出任一般公职之机,“但最重要的掌握实权的将军仍是无薪报酬的,于是一般公民对比极难企及[12]”。下层阶级为生活所迫,更不敢有人问津。(3)、公民时间的限制。如前所述,每隔十天左右公民就得前往雅典城邦去开会,虽然可以得到一定数额的津贴,但是要求农民不顾农时,放下农活,手工业者放弃生产特别是远离城邦的公民在时间上难以行通。过多的民主会议已与生产生活产生了严重的冲突,这部分人照样不能行使自己的公民权。(4)、参政能力的限制。公民大会作为国家权力的最高机关,其会议时间每次只一天,但它所需要解决的问题却十分繁杂。大到战争,小到纠纷,都要过问,而且程序极其严格,只有少数有才能和职位高者才拥有发言的权利。演讲口才在此时就显得格外引人注目,雅典绝大部分的人才也是这时候被发掘的,如古希腊的几位出色的政治领袖就都是出色的演说家。对于一般老百姓而言,如果没有多数人的呼应,恐怕很难有什么号召力。在这种情况下,普通百姓对参加城邦就必须拥有自己强大的军事力量。在雅典帝国形成之后,打击波斯入侵、与斯巴达一决雌雄以及攻打伯罗奔尼撒同盟等就需要庞大的军队。这部分屯国兵也不能出席。据统计,“经常能出席公民大会的人数只占公民总数的1/5左右。[13]
3.选举的不科学性。选举在雅典人的生活中是不可缺少的一部分,所有公职人员都是通过选举产生,但它的科学性也同样受到质疑。(1)民主选举与生产方式不协调。如前所述,雅典民主政治生活频繁造成“政治肥大症”,与广大劳动者生产活动的季节性和特殊性有着严重的矛盾,导致社会生活各种功能之间的深度失横,使其他机制功能失调。(2)选举表决方式的原始性。抽签选举和举手表决在雅典民主只中占有绝对的地位,许多政府官员都是由此产生。如十个陪审法庭的5000人的民主中的实际作用。其随意性与幸运性在某种程度上已盖过民主的实际意义。我们不能抹去举手法在直接民主中的实际作用,但选举人的正当权益,尤其是不受干扰的表达自己意愿的权益不能得到保障。(3)选举不能尽才为用。在抽签选举中公民不能自由地根据自己的兴趣和专长来选择自己胜任的职业,忽视了不同公职之间的特殊要求,也不利于公民特长的发挥,这不仅不能有益工作效力,甚至适得其反。苏格拉底就曾指出:“用豆子抓阄的办法来选举国家的领导人是非常愚蠢的,没有人愿意因豆子抓阄的办法来雇佣一个舵手或建筑师或吹笛子的人…..而在这些事上,如果作错了的话其危害要比在管理国家方面发生错误要轻得多。[14]”
(二)审判制度的局限性
1.犯罪处罚的不平等。在有关犯罪的处罚上,柏拉图公开认为:“根据犯罪可以处以不同的刑罚[15]”。在实践中,雅典法律将雅典人分为三种,一是本邦公民,二是外邦公民,三是奴隶。总的处罚原则是富者多罚,保护本邦公民的权益。本邦公民伤害了自由民可以支付罚款,外邦人伤害了自由民则被驱除出境,奴隶则可能被判处死刑,因为奴隶作为财产而存在,是谈不上权利的。
2.一审终审。雅典为了审判的效率而实行一审终审,起弊端显而易见。判决是最后的判决,不能上诉也无法上诉因为根本就无上诉法院法院的第一审就代表全体公民的意志。“而且在起诉上只有男性公民才有次项权利[16]”,这种程序在客观上不利于使犯罪份子得到惩罚和无辜者的合法权益得到保护。
3.专业人员素质的限制。对一般官吏而言,没有严格的素质要求,有无德才在任用上没有任何差别。陪审员都是普通公民,多数缺乏必须的法律知识,苏格拉底就曾批评雅典民主政体中的:“根本缺陷在于它不要求其领导者具有任何特殊的知识,它将社会的命运委之于缺乏真知灼见的人们之手”,加上当时的法律不完善,也没有系统的成文法,许多案件只能依靠个人的主观判断,这样的审判具有较大的随意性。而且当时没有律师,判案的根据就是原告的申诉和被告的申辩,不擅言辞者时常败诉。“在大部分诉讼案件中诉讼的胜负主要不是取决于案件的是非曲直,而是取决于诉讼双方及其证人,以及那些在法庭上替他们讲话的朋友的态度,看他们像不像清白无罪,看他们是否说实话,看他们的发言技巧,看他们的品行是否端正。[17]”这一方面造成了审判的不公,另一方面也埋没了人才。
(三).监察制度的局限性
1.提案负责制。雅典的提案负责制使监察制度受到严重打击。“公民大会提出的新议案如陪审法院与城邦基本法相抵触,不仅法案要被撤消,而且提案人还要受到严厉的制裁。[6](p24)”从此广大公民的监督意识一蹶不振,甚至许多不法行为无人敢问。
2.陶片放逐法。陶片放逐法本意是将那些公认的危害份子驱逐出境,但结果确实剥夺了仅为嫌疑犯公民的辩护权,使其不能有效地表达自己的意愿,甚至失去公民资格。那种纯粹的主观意识行为可能使真正拥有先进思想而不被人们所接受的先驱惨遭不幸。苏格拉底之死,不敢说与此无任何关系。那些杰出的人物,能真正掌握真理的少数往往成为时代的牺牲品,新思想因此被压制。
3.用公权谋私利。雅典的公民大会一方面体现出民主,另一方面却被一些野心家所利用,每次公民大会,豆油可能受到能言善辩的野心家的煽动。“一些公民,不论全体公民中的多数或少数团结在一起,被某种共同情感或利益所驱使,反对其他公民的权利,或者反对社会的永久和集体的利益”[18],造成多数人的暴政。这种绝对的少数服从多数往往并不能代表公共利益,而知识一种形式上的众意。卢梭曾指出:“公意和众意之间经常有很大的差别,公意总是着眼于公共利益,而众意则是着眼于私利,它只是个体意志的总和[19]”。例如远征西西里的错误便是阴谋家基比阿斯蒙骗众人的结果,使雅典丧失了与斯巴达对抗的精锐海军。还有公元前406年的“阿基纽西海战的胜利悲剧”,使大批的军事人材死于非命。这些都是统治集团的野心人物为一己私欲而达到清楚政敌的目的行为,与监察制度的缺陷很难分开。
(四)权力机构臃肿和权力制约的混杂
1.工职人员过多。如前所述雅典的政治建立在直接的民主之上,甚至后人把他的政治称为“贫民政治”。雅典的民主靠庞大的政府机构来维持。据统计,雅典有陪审员6000人、弓箭手1600人、骑士1000人、议事会议员500人、卫士1000人、国内官吏700人、重装兵2500人,此外还有其他公事者。两万多人的工职人员在“面积不过2556平方千米,人口在雅典帝国全盛时期不过40万人中[20]”,在当时经济条件下已是相当庞大。亚里士多德估计:“每年六个雅典公民中就有一人可能担任某种官职[21]”。难怪亚里士多德感叹:“人是天生的政治动物[22]”。此外,还有全国性的集会。其社会成本和经济成本都很难承受,最终也会造成雅典的“政治肥大症”。
2.工职津贴。工职津贴是伯里克利为了吸引下层公民参加城邦管理而进行的变革,但从另一个侧面讲,这些津贴取之与民而用之于政,反而加重下层阶级的经济负担。在形式上激励了参政,本质上却将他们连根拔起——一个连生活都没有着落的人,最如何也无心参政议政。
3.三权合一。在雅典全部的行政官员并不是组成某一个行政首脑同意领导下的政府,各种行政官员任期不一全都由公民大会和其他机构直接选出各自独立对公民大会或其相应机构负责。这样一来,公民大会自身就要处理许多具体行政事务,立法权与行政权很难分开。而且陪审法庭既行使司法权又参与立法,其主席相当与一天一夜的国家元首,可管理城邦各项事务,其权限划分和设置混杂而有交叉。
雅典民主政治除上述的一些限制外,还存在许多不足之处,如政权更替频繁,各级官吏限任期太短,除交接权力外,实际工作时间很短,使得工作缺少连续性与积极性,对经验的积累和责任心的提高都为不利。这里限于篇幅,就不详细论述。

                三.结语
雅典的民主政治达到了古代之颠,不管是在政治还是在法治上都给后人提供了宝贵的经验与财富,特别是为大陆法系国家贡献了蓝本,为近代民主政治提供了史实材料,也为现代民主政治的发展提供了最早的基石。然而其不可避免地存在着历史的限制与不够完善,但从历史观的态度去审视,雅典的民主政治比起同时代的其他国家都有过而不及。我们在正确看待历史的同时,能以史为鉴,为工创今日的现代民主而努力。


[参考文献]
[1] 吴于廑、齐世荣.世界史·古代史[M].北京:高等教育出版社,1994,P261.
[2] (美)斯塔夫里阿诺斯.全球通史·1500年前的世界[M].吴象婴、梁赤民译.上海:上海社会科学院出版社1999,P209.
[3] (古希腊)亚里士多德.雅典政制[M].日知,力野译.北京:三联书店1957,P49.
[4] 任寅虎.古代雅典民主政治[M].北京:商务印书馆,1983,P39~40.
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印发《阿克苏地区地直城镇职工基本医疗保险医疗费用结算办法》的通知

新疆维吾尔自治区阿克苏地区行政公署办公室


阿行署办〔2008〕82号


印发《阿克苏地区地直城镇职工基本医疗保险医疗费用结算办法》的通知

各县(市)人民政府,地区各有关部门:
为科学合理使用医疗保险基金,保障参保人员的基本医疗,规范医疗费用结算,地区制定了《阿克苏地区地直城镇职工基本医疗保险医疗费用结算办法》,经行署研究同意,现予印发,请认真贯彻执行。

二○○八年六月二十日

阿克苏地区地直城镇职工基本医疗保险医疗费用
结 算 办 法

第一条 为科学合理使用医疗保险基金,保障参保人员的基本医疗,规范医疗费用结算,根据《阿克苏地区城镇职工基本医疗保险制度改革实施方案》(阿行署办发〔1999〕108号,以下简称《实施方案》),结合地区实际,制定本办法。
第二条 根据《实施方案》确定的管理范围,劳动保障行政部门是参保人员基本医疗保险制度改革的管理机构,负责基本医疗保险的行政管理工作。社会保险经办机构负责参保人员的基本医疗保险经办工作。
第三条 基本医疗保险医疗费用结算按照“以收定支、收支平衡”的原则开展,并建立基本医疗保险统筹基金风险储备金和补偿制度,实行以“总量控制、定额结算”与“服务单元结算”相结合的混合式结算办法。
第四条 社会保险经办机构与定点医疗机构签订当年服务协议书,并按协议书履行双方的责任和义务。定额结算的标准、服务单元结算标准根据不同级别定点医疗机构来确定,结算内容只限住院统筹基金。住院统筹基金包括:基本医疗保险统筹基金、大病医疗救助、国家公务员医疗补助。
第五条 结算办法:
(一)社会保险经办机构在与定点医疗机构结算基本医疗保险统筹基金时,应根据上年度基本医疗保险统筹基金收支情况及医疗卫生资源结构,合理确定不同等级定点医疗机构全年统筹基金费用总量。通过定额结算和服务单元的结算方式,将年费用总量分解至每月。
(二)各定点医疗机构在按照服务单元医疗费用结算时,医疗费用的统筹部分高于本服务单元限额的,超出部分由医疗机构承担;低于服务单元限额的,据实进行结算。
(三)各定点医疗机构超出年定额结算费用总量10%以内的部分,按90%进行补偿;超出年定额结算费用总量11—20%以内的部分,按80%进行补偿;超出年定额结算费用总量21—30%以内的部分,按70%进行补偿;超出年定额结算费用总量30%以上的部分,仍按70%进行补偿,其余部分由各定点医疗机构自行承担。以上均实行分段计算。
第六条 结算程序:
(一)社会保险经办机构应根据当年基本医疗保险统筹基金的预算收入总量,预留10%的风险储备金,然后根据历年异地人员就医、本地现金结算和定点医疗机构业务结算量等进行本年度基本医疗保险统筹基金的分配。
(二)在结算个人账户资金时,应从基本医疗保险个人账户资金中支付给定点医疗机构或定点零售药店。异地安置参保人员在外地住院的,参保人员因公出差或学习、常驻外地工作、批准探亲在外因病住院的,符合转诊、转院规定住院的,其它符合规定的医疗保险费用,由参保人员先行垫付后,由当地医改办按规定进行报销。
第七条 为确保基本医疗保险费用结算快捷、准确、安全、有效,社会保险经办机构与各定点医疗机构应严格执行医疗费用结算程序。
(一)社会保险经办机构应根据“总量控制、定额结算”与“服务单元结算”,编制基本医疗保险基金收支总量预算,并于每年1月20日前报劳动保障行政部门、财政部门审核、批准。
(二)定点医疗机构每月10日前将上月基本医疗保险、大病医疗救助、公务员医疗补助统筹基金支出费用报表及相关资料报社会保险经办机构审核,由社会保险经办机构在15个工作日内办理结算。
(三)参保人员在定点医疗机构门诊就医,在定点零售药店购药,由参保人员凭医疗保险证直接与定点医疗机构、定点零售药店结算,所需费用从个人医疗账户中划账,个人医疗账户余额不足支付的,由参保人员本人现金支付。
(四)定点医疗机构、定点零售药店将支付的门诊医疗费用在微机中单独记账,每月10日前将医疗保险费用支出报表及相关资料,报社会保险经办机构审核后,由社会保险经办机构在15个工作日内办理结算。
(五)对各定点医疗机构每月扣减的预留金:按照月定额加服务单元的统筹基金与门诊个人账户支出总额的10%作为预留金,超出月定额加服务单元的部分暂不支付。
对各定点零售药店每月扣减的预留金:按照门诊个人账户支出总额的10%作为预留金。
(六)预留金的返还直接与定点医疗机构、定点零售药店年终考核结果挂钩。年终考核得分在90分以上(含90分)的定点医疗机构、定点零售药店,预留金全额返还;年终考核得分在89—70分的定点医疗机构、定点零售药店,与90分相比每少1分预留金返还比例降低二个百分点;年终考核得分在70—60分以下的定点医疗机构、定点零售药店,与90分相比每少1分预留金返还比例降低3个百分点;年终考核得分在60分以下的定点医疗机构、定点零售药店,预留金全扣并取消资格(具体详见《地直本级定点医疗机构管理考核暂行办法》(阿行署发〔2007〕69号))。
第八条 社会保险经办机构应与各定点医疗机构签订协议,明确基本医疗保险统筹基金的总量指标、医疗服务质量管理指标等,并按协议实施双方的责任、义务。
第九条 在一个基本医疗保险统筹基金决算年度后,由社会保险经办机构及时根据对各定点医疗机构下达的年度总量指标,按照本办法的有关规定进行核算和补偿,核算和补偿方案报劳动保障和财政部门备案。
第十条 定点医疗机构应坚持因病施治、合理检查、有效治疗,不得以任何理由推诿和拒绝参保病人就医,逐步建立参保人员双向转诊和选择定点医疗机构就医制度。
第十一条 劳动保障行政主管部门及社会保险经办机构应定期或不定期对定点医疗机构医疗费用结算指标的运行情况进行监督检查,及时通报检查的情况并提出调整意见。
第十二条 基本医疗保险统筹基金决算年度为当年7月1日至第二年的6月30日。
第十三条 本办法由地区劳动和社会保障局负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起执行。本办法施行前制定的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。
第十五条 各县(市)可参照本办法执行。

行政补偿制度研究
——史上最牛钉子户的启示

南昌大学法学院 姚俊

摘要 随着我国社会对人权保护的日益重视,行政补偿制度也愈加受到学界的关注。在我国,行政补偿虽已有多年的法律实践。然而,令人遗憾的是,它的实践并没有相应成熟的法律理论支撑,更没有构成一个较为完善的行政补偿法律制度,使之难以适应现代法治建设的发展需要。这种情况下,对行政补偿制度进行研究,促进行政补偿制度的改革和完善,己成为我国行政法制建设的一项重要课题,具有着深刻的理论意义和现实意义。本文从“史上最牛钉子户”事件入手,阐述了行政补偿制度的基本问题。针对我国行政补偿方式不够灵活多样,具体补偿程序和救济程序不健全,统一的行政补偿法典的缺失等问题,提出从制定统一的行政补偿法典;提高行政补偿执法能力;加强对行政权力的监督和制约三方面来完善我国行政补偿制度。
关键词 行政补偿 基本问题 缺陷 完善

引 言
2006年3月初,网上开始流传一个帖子,题目是《史上最牛的钉子户》,内容是一张图片:一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央,孤零零地立着一栋二层小楼,犹如大海中的一叶孤舟。据调查,事件起源于1993年。那一年,杨家木质结构的老房子年久失修,吴苹获准在原址重建起现在这栋小楼。然而,杨家的房子还未干透,鹤兴路就张贴出拆迁公告,宣布重庆南隆房地产开发有限公司(以下简称重庆南隆)为拆迁开发商。从当时的照片看,杨家新翻修的房子在众多棚户房中格外醒目。但对于鹤兴路上那些长久住在困危房中的居民们来说,拆迁无疑是有吸引力的。然而,由于资金原因,拆迁却一直没有动静,且一停就是11年。直到2004年,重庆南隆与重庆智润置业有限公司(下称重庆智润)签署联建协议,后来,重庆正升加入,成为该项目法人。动迁从此重新启动。该项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。吴苹选择了房子。由于开发商一直不同意吴苹原地安置的条件,双方没有正式协商。之后,通过一户户谈判做工作,其他拆迁户都接受了安置方案。到2006年9月份,整个鹤兴路上只剩下吴苹一家。从2006年9月14日到2007年2月9日,吴苹和开发商进行了三次协商,都没有达成协议。在持续近一个月的对峙之后,被媒体称为“史上最牛钉子户”的重庆市杨家坪旧城改造项目拆迁对象杨氏夫妇,在当地法院的主持下与拆迁方最终达成协议,建筑物顺利拆迁。这就是最牛钉子户事件的始末。
此事双方已僵持了32个月,一经媒体争相报道,在社会上立马引起广泛关注和强烈反响。有骂开发商的,有骂“钉子户”的,有声援“钉子户”的,有骂政府无能的,有骂法院判决不公的。莫衷一是,不一而足。笔者以为,先不论事件各方主体本身的对错,从法律的角度而言,此事件至少存在一下几方面的问题值得我们思考:
(1)、城市房屋拆迁是基于公共利益还是商业利益
(2)、拆迁补偿程序的公平性
(3)、政府的角色定位
(4)、法院司法救济的适时性、适当性
(5)、补偿标准、范围和方式的合理性
(6)、城市土地所有权、使用权和房屋的所有权在拆迁中的不同定位
(7)、《城市房屋拆迁管理条例》和《中华人民共和国土地管理法》的正确适用
此事件讲的是城市房屋拆迁。目前,随着经济社会的快速发展,拆迁是全国许多城市的普遍现象。行政补偿和城市拆迁补偿是一脉相通的。本文试从此着手对我国行政补偿制度进行一番考量。

第一章 行政补偿制度概述
1.1行政补偿制度的概念与特征
1.1.1行政补偿的概念
要研究行政补偿制度,必须从其基本范畴概念和特征入手。行政补偿作为一行政法上的特有概念在行政法理论界有着较为成熟的表述,各国学者的具体表达虽然稍有差异,但并无大的分歧,现主要有以下几种:“行政补偿为行政法上之损害补偿,是指行政机关给予公益目的,合法实施公权力,致人民之生命、身体或财产遭受损失,而由国家予以适当补偿的制度,又可称之为行政法上之损失补偿”[1];“行政补偿是行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力,执行国家行政职能过程中造成相对人合法权益的损害时,行政机关依法弥补相对人损失的一种补偿性具体行政行为”[2];“行政补偿是有别于国家赔偿的一个概念,它是专指对合法、正当行为所造成的损失予以救济的行为或制度”[3];日本学者认为“:基于行政上的合法行为的损失补偿,是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲,从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”[4];“行政补偿,是指行政主体(主要是国家机关)管理国家和公共事务过程中的合法行为,使本不应该承担法律责任的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失,国家基于当事人事前的协商一致以公平合理的原则,根据法律、法规的规定,从经济上、生活上、工作上或安置上等方面对其所受损失予以适当补偿的过程或制度”[5]我国台湾地区学者认为“:国家在行使公权力的过程中,对人民造成非法定的损害结果 ,而应由代表国家的行政机关负起填补损害结果的制度,称之为‘行政损失补偿制度’”[6]在我国大陆,有的学者给行政补偿作了如下定义“:行政损失补偿又称行政损失补偿,是国家对行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害所进行的给付救济。[7]
通过对以上概念的分析比较,笔者认为,作为我国行政补偿制度核心范畴的行政补偿可以定义为:行政补偿是指国家行政主体及其工作人员基于社会公共利益的需要,在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使特定的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害,或者特定的公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到特别损失的,依公平和保护人权原则,对遭此损害的相对人给予合理补偿的一种行政救济行为。本文主要阐述合法的行政行为致特定人特定损害这一情形。
1.1.2行政补偿制度的特征
基于对行政补偿基本概念分析,我们可以把握行政补偿制度的要点,明晰行政补偿制度的内容。
从概念的分析中,我们归纳出行政补偿的法律特征:
第一、行政补偿必须以合法的行政行为或者特定的公民、组织为社会公益协助公务而使自己的合法权益受到特别损失为前提。国家行政主体及其工作人员的民事行为个人行为不导致行政补偿。同时,违法行政行为也不产生损失补偿问题,只产生行政赔偿责任的后果。行政主体为实现公共利益合法行使职权的行为给特定的公民、组织的合法权益造成特别损失,或者特定的公民、组织为维护公共利益而使自己的合法权益受到特别损失才导致行政补偿。
第二、补偿的情形有合法行使公权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害和公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到损失的。
第三、行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益所受的特别损失为内容。根据公平负担原理,每个公民都必须公平的向国家履行一定的义务。如服兵役、依法纳税等 ,是所有的公民应尽的义务 ,这是一种公平的负担,无需给予补偿。行政主体的行为必须基于社会公共利益的需要才能作出。只有在合法行政行为使无义务的特定人因公共利益蒙受特别损害时,为了平衡和协调私益和公益,国家才对特定人的特别损害进行补偿。
第四、行政补偿的主体是国家,而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体。任何个人均不负有以自己的名义和财产给付行政补偿的义务,且不发生行政追偿问题。[8]因为应补偿的行政行为是因国家公共利益需要而做出的,所以补偿的主体应为国家。但直接向国家要求补偿不免太抽象,只能由具体的行政主体作为补偿义务机关。
第五、行政补偿以损害事实为基础 ,并且损害事实与合法的行政行为之间存在因果关系。行政补偿的目的在于对特定人的特别损失予以补偿。没有实际损失的存在,行政补偿无以发生。此外,要将损害和补偿嫁接起来离不开因果关系的存在。可以说,没有某一行为与某特别损失间的因果关系,则决不能发生行政补偿。

1.2行政补偿制度的理论基础
行政补偿的理论基础是行政补偿制度赖以存在和发展的理论支撑。行政补偿的理论基础,或称行政补偿的理论依据,即国家为什么要对合法的职权行为给特定人造成的特别损失给予公平的补偿,其理论上的依据何在。对此,法学家们从理论上进行了广泛而深刻的探索, 现在理论界主要有以下几种观点:
1、特别牺牲说
这一理论源于德国并成为德国的主流学说,由德国学者奥托•梅耶(OttoMayer)提出。他认为,任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制,当财产的征用或限制超出这些内在限制时,即产生补偿问题。也就是说,对行使所有权的内在社会限制是所有公民都平等承受的一定负担,不需要赔偿。然而,当这种负担落到某个个别公民头上,它就变成了一种特殊的牺牲,就必须进行补偿。[9]即国家对于为了社会公共利益而使特定公民作出了特别的牺牲,为了使得这种牺牲公正平等,由公众平等负担,国家应从对作出特别牺牲的公民予以某种形式的补偿,以使国家之行为符合自然法的公平正义之精神。
2、公共负担平等说
该说源于法国,并成为法国的主流学说并在以法国为代表的大陆法系国家具有广泛的影响。该学说认为,国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务。当个别人因公共利益而受到损失,如果完全由其个人承担由此带来的损失,就会使个别人因公共利益而承担的义务重于相同情况下的其他人。由于行政机关的行为是为公共利益而实施,受益者是社会全体成员,因此其成本或费用亦应该由社会主体成员平均分担,而不能由受害人个人承担。分担方式是通过税收形式由国家对遭受损失的人给予补偿。[10]该说的中心是平等原则,认为公民在负担因公共利益所受到的损失时也应该是平等的。这样才能体现法律面前一律平等的原则。
3、既得权说此说
该说认为,国家之所以对合法行政行为造成的损害进行补偿,是因为宪法和法律保护人民既得之权利。人民既得权既系合法取得,自然应予以保障。保障一般公民的生存权、财产权,是现代宪法确立的根本原则和民主国家的首要任务。纵然因为公益或公务之必须,使其蒙受损害,亦应予以补偿,以保障宪法规定的人民的基本权利。否则,难以体现公正和维护保障人民的既得权利[11]“有权利必有救济”。如果国家基于公共利益的需要给公民的权益造成损害,必须给予公平补偿,以维护人民之既得权利。
4、结果责任说
该说产生于日本。该学说认为,“不论行政行为合法、违法,以及行为人有无故意、过失,只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许,国家或公共团体就必须承担补偿责任。”[12]可见,该说是站在受害人的角度来谈的。行政行为不论是合法的还是违法的,只要对相对人造成了实质的损害,就应该予以救济。因为于受害人来说,此时受到的损害与其因违法行政行为所受到的损害是一样的。
5、人权保障论
该理论认为保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一,当公民受到其他公民和组织的侵害时,国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩处;而当公民受到国家的侵害时,国家当然更有责任对公民受到的损失或损害给予补偿或赔偿。行政补偿观念是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的,最初源于宪法保障财产权的规定。可以这么说,没有人权保障观念,没有私有财产不可侵犯的规定就不可能产生行政补偿制度。[13]
以上几种理论都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释,都具有一定的合理性。其中,人权保障说、特别牺牲说和公共负担平等说的影响最大,但其中任何一种学说都难以完全说明行政补偿的理论依据,都具有其片面性。
纵观各种学说,笔者认为,我国应当以人权保障论和公共负担平等说作为行政补偿制度的理论基础更具有说服力。因为,从行政补偿的渊源来看,它是作为财产权的一个保障制度产生和存在的。人权保障原则强调的是对于公民基本权利的尊重和保护,即使是合法的行政行为,如果侵犯了公民的合法权益并造成了损失,就必须予以补偿。但是由于该原则适用范围太广,必须结合公共负担平等原则才能充分完整地阐明行政补偿的法理基础。因为公共负担平等原则除了能有力地说明因国家公共利益需要所为合法行政行为给行政相对人造成的特殊损失不能完全由该相对人个人承受,而应由公众分担(应有国家予以补偿)外,还能说明正是由于受损失者本人作为公众一分子也应分担其中一部分损失,所以行政补偿通常不是全额补偿。[14]

1.3行政补偿制度的性质