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石家庄市市区公共场所禁止吸烟的规定

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石家庄市市区公共场所禁止吸烟的规定

河北省石家庄市人大常委会


石家庄市市区公共场所禁止吸烟的规定
河北省人大常委会


(1996年12月26日石家庄市第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 1997年1月22日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准 1997年5月1日起施行)

规定
第一条 为弘扬社会公德,减少吸烟造成的危害,保障公民身体健康,提高生存环境的质量,根据有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本市市区公共场所禁止吸烟工作,实行“限定场所、单位负责、加强引导、严格管理”的原则。 鼓励创建无吸烟单位。
第三条 市、区爱国卫生运动委员会办公室负责本行政区域内的禁止吸烟的监督管理。
第四条 全社会都应当支持公共场所禁止吸烟工作。教育、文化、卫生、新闻等单位应当开展公共场所禁止吸烟的宣传教育活动。
第五条 长安区、桥东区、桥西区、新华区、郊区和开发区的下列场所禁止吸烟:
(一)医疗、保健机构的挂号室、候诊室、诊疗室、病房、走廊;
(二)托儿所、幼儿园;
(三)各类学校的室内教学场所;
(四)会堂、会议室(厅);
(五)影剧院、音乐厅、录像厅(室)、歌舞厅、宾馆的大厅、电子游艺厅,体育馆、博物馆、展览馆、美术馆、图书馆、档案馆、科技馆、文化宫、少年宫等的公共活动区域;
(六)公共交通运输工具内及车站、机场的候车(机)室、售票厅(室);
(七)商业、金融业、邮电业的营业场所;
(八)市人民政府确定的其它禁止吸烟的公共场所。
前款第(四)、(五)、(七)项及第(六)项中的候车(机)室、售票厅(室)应当设定有明显标志的吸烟室(区)。
第六条 禁止吸烟场所的所在单位,应当履行下列职责:
(一)建立健全本单位禁止吸烟的管理制度,开展禁止吸烟的宣传教育活动;
(二)在禁止吸烟的公共场所设置由市爱国卫生运动委员会统一制作的禁止吸烟标志;
(三)设立检查监督员,负责制止和处理本单位禁止吸烟场所的吸烟行为。
第七条 进入禁止吸烟的公共场所的公民享有下列权利:
(一)要求吸烟者停止吸烟;
(二)要求公共场所的所在单位履行禁烟的职责;
(三)向各级爱国卫生运动委员会办公室举报违反本规定的行为。
第八条违反第五条规定而吸烟的,应当予以制止,并处以10元罚款;违反第六条第(一)项规定的,给予批评教育;违反第六条第(二)、(三)项规定的,责令限期改正,逾期不改的,处以500元以上3000元以下罚款。
第九条 市、区爱国卫生运动委员会对在公共场所禁止吸烟工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励,
第十条 对拒绝、阻碍行政执法人员依法执行本规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第十二条 执法人员在执法过程中应当主动出示执法身份证件,秉公执法,文明执法。对不履行职责的,由其所在单位或上级主管部门给予批评教育或行政处分;对玩忽职守、滥用职权、构私舞弊构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十三条 各县(市)、矿区可参照本规定执行。
第十四条 本规定自一九九七年五月一日起施行。



1997年1月22日
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贵州省消费者权益保护条例(废止)

贵州省人大常委会


贵州省消费者权益保护条例
贵州省人大常委会


(1994年9月28日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 消费者的权利和义务
第三章 经营者的责任
第四章 社会监督
第五章 法律责任
第六章 处理程序和时效
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保护消费者合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)和有关法律、法规,结合本省情况,制定本条例。
第二条 本条例所称消费者是指有偿获得商品和接受服务直接用于物质、文化生活需要的单位和个人。
本条例所称经营者是指为社会生产、销售商品和提供有偿服务的生产者、销售者、服务者。
第三条 在本省行政区域内的经营者和消费者均应遵守《消费者权益保护法》和本条例的规定。
第四条 本条例由各级人民政府负责在本行政区域内组织实施。工商行政管理部门会同技术监督、卫生、物价、商品检验、文化等部门具体贯彻执行,并支持消费者协会依法履行职责。
司法机关、新闻舆论机构、行业主管部门和有关社会团体,均应依法保护消费者的合法权益。

第二章 消费者的权利和义务
第五条 消费者除享有《消费者权益保护法》第二章规定的权利外,同时享有下列权利:
(一)有权获得购物或有偿服务凭证;
(二)消费者的合法权益受到损害时,有权依法请求保护。
第六条 消费者的义务:
(一)尊重经营者的劳动,正确使用商品;
(二)遵守社会公德,不得阻碍经营者正常的经营活动。

第三章 经营者的责任
第七条 经营者必须对消费者负责,严格遵守国家法律、法规、规章,坚持自愿、公平、诚实、信用的原则,守法经营。
第八条 经营者必须严格依照《消费者权益保护法》第三章规定的义务履行。
第九条 经营者必须接受有关行政监督管理部门和社会监督组织的监督检查。

第四章 社会监督
第十条 县级以上行政区域,经同级人民政府批准,成立消费者协会;乡(镇)基层单位可以有计划地组建消费者协会分支机构。
县级以上消费者协会是以地方行政监督管理部门、社会团体、消费者代表为主体,企业主管部门、新闻舆论机构等方面代表参加的社会监督组织。
各级人民政府对消费者协会履行职责应当予以支持。
第十一条 各级消费者协会对经营者提供的商品和营业性服务进行社会监督,指导广大群众合理消费。
第十二条 消费者协会的职责:
(一)了解消费者的意见和要求,向政府及有关部门提出建议;
(二)调查、了解市场情况,向消费者提供信息;
(三)参与有关行政监督管理部门对市场的检查监督活动;
(四)就涉及消费者合法权益的重大问题,向有关部门查询并要求及时答复;
(五)协助政府主管部门研究和制定保护消费者合法权益的有关政策、规章、措施;
(六)组织和指导基层消费者组织开展活动;
(七)对经营危害消费者安全、身心健康商品的经营者进行披露,协助有关部门制止或者查处其非法行为;
(八)受理消费纠纷投诉,调解消费争议,对重大的投诉案件,协助有关部门进行查处,并可公布结果;
(九)支持或者代表不特定的消费者对侵害其合法权益的行为起诉;
(十)与国内外消费者组织建立联系,交流情况,互转投诉,组织和参加国内、国际的交往活动。
第十三条 消费争议的仲裁,依照《中华人民共和国仲裁法》有关规定执行。

第五章 法律责任
第十四条 下列各项为侵害消费者合法权益的行为:
(一)生产、销售不符合法定质量标准的商品;
(二)生产、销售明令淘汰、过期失效、霉烂、变质的商品;
(三)生产、销售应该标明厂名、厂址、出厂期、有效期、保存期而不标明或标明不实的商品;
(四)生产、销售按规定应附文字说明(使用说明书、标签、线路图、成分、重量等,用外文说明的应附中文译文)而不附,或者文字说明内容与商品实际状况不符的商品;
(五)生产、销售按国家规定应当持有生产许可证、检验、检疫合格证而未取得生产许可证、检验、检疫合格证的商品;

(六)销售应当场测试而不当场测试的商品;
(七)销售残次、处理商品而未声明;
(八)按照国家规定或者买卖双方约定对商品实行“三包”而不履行;
(九)违反国家和地方规定,强行销售、硬性搭配商品或者强行增加服务项目,敲诈勒索;
(十)销售者因自身责任造成损失而转嫁给消费者;
(十一)以次充好、以假冒真、掺杂使假、计量不足;
(十二)违反国家和地方物价政策、规定;
(十三)实际服务与标明的数量、质量、项目、收费标准不符;
(十四)利用商品广告弄虚作假,蒙蔽、欺骗消费者;
(十五)出版、发行、销售、出租有淫秽、丑恶、迷信内容的书画报刊、音像制品等;
(十六)其它损害消费者合法权益的行为。
第十五条 对损害消费者合法权益的单位和个人,由有关行政监督管理部门、司法机关视情节给予下列处罚:
(一)责令向受害人赔礼道歉;
(二)责令对商品进行修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款或服务费用;
(三)赔偿损失;
(四)罚款;
(五)没收非法收入;
(六)挂牌警告;
(七)暂停生产、营业,限期整顿;
(八)吊销生产许可证或者营业执照;
(九)追究企业负责人和直接责任者的行政责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
以上处罚可以单处或并处。
第十六条 经营者损害消费者的合法权益,造成严重后果的,依照《消费者权益保护法》第四十一条、第四十二条和第四十三条的有关规定处罚。
第十七条 广告经营单位违反审查规定,经营有虚假情节广告使消费者受到损害的,负连带责任。
第十八条 因消费者自身过失造成损失,由消费者本人负责。
第十九条 消费者侵犯经营者合法权益,情节严重的,由行政监督管理部门或者司法机关依法查处。
第二十条 对阻碍行政监督管理部门、消费者协会工作人员依法履行职责的,依照《消费者权益保护法》第五十二条的规定处理。

第六章 处理程序和时效
第二十一条 消费者的合法权益受到损害,可以通过以下途径请求保护:
(一)直接与经营者交涉,说明受害情况,要求修、换、退或者赔偿;
(二)向工商行政、技术监督、卫生、物价、商品检验、文化等有关行政监督管理部门或者消费者协会投诉;
(三)与经营者协议向仲裁机构提请仲裁;
(四)向人民法院起诉。
第二十二条 经营者对消费者的投诉应当自收到来信或者接待之日起十日内答复;
行政监督管理部门、消费者协会对消费者的投诉,应当自收到之日起七日内作出是否受理的决定。对决定受理的投诉,应自受理之日起三十日内进行调查处理或调解。
第二十三条 消费者的合法权益受到损害,按以下时效期限请求保护:
(一)有关法律、法规规定时效的,从其规定;
(二)有约定的,从其约定;
(三)未明确规定期限的,在一年以内。
上述时效,自受害人知道或者应当知道自己的合法权益被侵害之日起计算。

第七章 附 则
第二十四条 农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照本条例执行。
第二十五条 本条例的具体应用问题,由省人民政府工商行政管理部门负责解释。
第二十六条 本条例自公布之日起施行,同时废止《贵州省保护消费者合法权益暂行条例》。



1994年9月28日
浅析契约自由原则

周建


一、契约自由原则的含义
契约自由作为近代私法三大基本原则之一,是私法自治(意思自治)的必然结果,又是其核心部分,正如我国台湾民法学者陈自强指出的:“契约自由原则,虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要的内涵。”[1]按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[2]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解,契约即当事人意思表示一致,依此,债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约,均属契约之列,契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看,契约均归属于债权部分,或者将契约法单独立法以规范债之发生(如我国《合同法》之单独立法,合同与契约只是对英文词contract的不同译文,含义相同)。“因此之故,学说上称债权契约为狭义契约,任何当事人互相意思表示一致的合意,称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约,毫无疑问,都是债权契约。”[3]亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。
关于契约自由的含义,依笔者所览之范围,有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面,[4]有的从契约本质出发,将契约自由归结为缔约不受强制,约定应当遵守,违约应负责任三个方面,[5]有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由,[6]有的学者概括为六方面自由,即在四方面自由上再加了两个自由:变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则:
1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。
2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由,完备的解释是:当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,得由客观的条件辅助,即客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法真正存在。
3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定,法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之,法律上要实现这一目的,得规定两方面的内容:契约以不要式为原则,当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于,既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心,契约自合意达成即成立,故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制,本无契约法上的原因,而多出自诉讼法上的考虑。
4、决定契约内容的自由。“契约内容自由,为契约自由的灵魂”[7],即使契约有严重的不公平,如果是当事人的真实意思表示,就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型,同时还可以创设法律上没有规定的契约类型,其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范,任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺,但其无强制变更当事人意思表示之功能,故当事人得约定排除适用。
5、变更自由。在契约履行过程中,当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整,此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变,因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。
6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行,对于即时清洁的契约,无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由,是指在契约关系存续中,当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约,双方当事人可合意提前终止租赁契约,因为随着情势的改变,契约的继续履行不再给当事人带来利益,甚至给当事人带来不利益,故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。
二、契约自由原则的形成
一般认为,契约自由的思想最早起源于罗马法,在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想,《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则,也成了契约自由的出发点。但应当看到,古代私法中主体的不自由性是显而易见的,宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用,自然经济排斥了生产活动的社会化,契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要,所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。
一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。
(一)契约自由原则形成的经济基础
契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场,在资本主义以前,完备的自由市场是不可能存在的,就是在资本主义的15世纪到18世纪,也不存在这样一个市场,那时的资本主义生产关系还很脆弱,经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展,这种要求的体现是经济学上的重商主义以及以此为据的经济管制政策,故而无从谈起契约自由。19世纪,资本主义生产关系不断成长壮大,单纯地依靠经济关系上的无声强制,就足以保证榨取剩余价值的实现。商品生产和交换的进一步发展,资本的触须伸向了更广阔的空间,要求摆脱束缚和发展,要求充分实现自由竞争。[8]而长期发展而目臻成熟的自由市场已经能较好地适应资本自由发展的要求:1、经济主体的自由性和平等性得以实现。18、19世纪是资本主义自由竞争的鼎盛时期,从经济学的角度,自由竞争的主体具有平等性和自由性,竞争的双方不受他方控制,意志完全是自由的,由此,契约自由的先决条件已经具备,与此相适应,契约法没有具体琐细的规定,也不借助社会政策来限制个人的自治和市场的自由。2、大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期发展,自由竞争的结果导致各种经济主体大量涌现,社会分工的细化、新的行业不断产生、国际贸易的发展和世界市场的出现,极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间,人们根据市场规则选择最合适的缔约相对人实现利益最大化才得以实现,契约自由才可能实现。
(二)契约自由原则的政治、法律基础
契约自由虽然属于私法领域,但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障。契约自由无非是政治自由在私法中的体现,是政治自由权的变种。考察一下“交换自由”的发展史,它和政治的发展是一致的,在奴隶制社会和封建制社会里,奴隶与奴隶之间、平民之间、奴隶主之间、封建主之间可能存在平等自由的交换关系,但它不具有普遍性,社会两大对立的阵营不可能平等,就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利,当初号召人民起来斗争的“天赋人权”理论溶于《独立宣言》、《人权宣言》以及各国宪法之中,融入了政治国家和市民社会——一切人生而平等,人们对财产、自由和自下而上有着不可否认的自然权利,政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。[9]只有在这种制度下,契约自由才能实现。同时,法律观念以及法律制度的进一步发展,尤其是保障自由、公平的法律制度不断完善,为市场主体的行为自由、交易的公正提供了保障,为主体追求经济利益提供了合理的预期。当然,这与政治上的自由、平等得以实现密不可分,但正是这样一种符合自由竞争时代的法律制度,保障了自由,促进了契约自由的形成和发展。
(三)契约自由原则形成的理论基础
按照资产阶级法学家的观念,契约自由原则在法律上的确认得益于以下三个方面的理论:
第一,18世纪至19世纪的理性哲学。根据理性哲学,人生而平等自由,追求幸福和财产是个人不可剥夺的天赋人权。每个人都有自己的意志自由,这种意志自由是个人行为的基础,个人必须在自己自由的选择下,按照自己的意志才能承担义务、接受约束。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力。对这种自由的限制则是愈少愈好。正是在这种自由意志的理论基础上,契约乃是自由意志的产物。因此,尊重当事人的意思自由成为近代契约法的首要原则。
第二,社会契约理论。社会契约理论在契约自由原则的形成过程中,起了重要作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪,而这也是社会契约论盛行的年代,此时它常常和社会契约理论结合在一起,社会契约理论提供框架和程序性解释,自然法提供实质性的精神。在社会契约理论和自然法之间形成了一种兴衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯认为,遵守契约也是自然法的组成部分,因为除了订立契约的方法,人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。在18世纪末,当社会契约理论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下,在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与契约自由并列的理论,只不过它是针对公共权力而言,而契约自由是针对个人的权利而言,是市民社会中的规则。进一步看,社会契约理论为意思自治(契约自由)提供了更为有利的论据。这表现为,如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话,那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。
第三,经济学领域中以亚当斯密为代表的自由主义经济思想。这一思想是契约自由观念的思想渊源。亚当·斯密在其1776年出版的《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策,提倡彻底的自由放任的经济,废除限制。[10]他认为每一个经济主体在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此,最好的经济政策就是经济自由主义,政府对人类事务的干预具有百害而无一利。每个人在平等的地位上进行自由竞争,既可以促进社会的繁荣,也可以使个人利益得到满足,国家的任务主要在于保护自由竞争,而非干预自由竞争。正如我国台湾学者苏明诗所指出的:“各个人不分强弱、贤愚,均得以自己之意思活动,而社会之利益,亦当与其构成员之个人利益相一致,故自由竞争,应为社会之最好指导原理。”[11]因此,自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。
三、契约自由原则发展中的困惑
契约自由原则,依现代学者之眼光,其在形成之初带有诸多理想化的东西,这为其在发展之中遇到重重困难埋下了伏笔。这些思想化的东西包括了一系列假设:假设人是理性的、抽象平等的;假设市场环境中没有不利的第三方效应、充分的信息、众多可选择的契约伙伴以及零交易成本。这些假设在今天纷纷受到了质疑:
(一)主体绝对理性和抽象平等的非现实性
我国民法学家梁慧星曾这样评价契约自由原则:“按照契约自由的原则,自由订立的契约就等于是法律,当事人必须严格按照契约的约定履行,即所谓契约必须严守,正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约约定的条款进行,至于当事人的利害关系,订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验,或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等,均不应考虑在内。”[12]显然,这种逻辑在现代社会已经没有生存的土壤。这种矛盾的出现,正是契约自由原则关于“人是一种抽象存在,舍却了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别。”的抽象平等和每个主体都是追求自身权益最大化的绝对理性的必然结果。实际上,即使在古典契约理论建立之初主体间的不平等就是存在的。因为古典契约法很少注意到缔约人之间的不平等关系。契约自由意味着可以自由地选择与之订立合同的人,可以通过相互之间的协议按其所希望的条款订立合同,这种含义即使在19世纪,也仅仅在某种狭义上来说是正确的。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的时候才是正确的,而这种平等正是古典契约法所大量采用的一种假定。不可否认,在古典契约理论的创立之初,正是自由竞争时代,经济活动的主体主要为个人,其相互间的差距并不像今天这样巨大。所以这种带有偏差的假设能为人所接受。但随着工商业的迅猛发展,垄断时代的出现,经济活动的主体由个体发展为大公司、大企业集团,形成了普通消费者与财力雄厚的公司企业的对抗,双方平等的机会只具有形式意义,所谓的契约自由受到真正的威胁。
(二)完备市场的假设被否定
在契约自由理论形成之初是有一个完备的自由、竞争的市场的假设,即:1、契约不得涉及当事人外的任何第三人,也就是说基于契约的相对性,契约不会对第三人构成损害;2、充分的信息,市场主体只有了解其选择的性质和结果的全部信息,才能使其自由的契约行为符合目的性具有必要的基础;3、众多可选择的契约伙伴,这无疑是契约当事人拥有自由选择权的客观要求,否则交易双方无法充分行使自由选择的权利。
无疑,这些假设在自由竞争时期是比较符合客观条件的,所以自然能被人们所接受,这些假设与“契约即正义”这样一个命题是相辅相成的。如果没有这些假定的前提,契约即正义这个命题是不会被人心悦诚服地接受,契约自由的原则也无从建立。然而,这些假定的条件,随着社会和经济的发展,社会分工和交换的进一步加强,其基础已经发生动摇了。
首先,关于契约不涉及第三人的假定,虽然今天大量的法学教材、著作中都在讲述契约相对性的理论,但是绝对的相对性已然不复存在,涉及第三人利益的契约比比皆是,不论这个“第三人”是抽象的如社会、公共利益、国家还是具体的个人、企业、组织,契约当事人因此不得我行我素,法律的干预却显得理所当然。今天,“契约对第三人效力”的命题已被学者们广为研究。
其次,关于充分信息的假定,在自由竞争时期,简单的生产与交换、不发达的技术、单一的生产、交换和消费市场使得充分掌握信息成为可能,但是今天的市场信息量之大、信息关系之复杂远不是当初的学者所能想像,人们因信息的失真而意思表达错误已是平常之事。
第三,关于众多可选择的契约伙伴的假定,现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的,但随着自由竞争的加剧,为避免两败俱伤而出现了垄断,不仅如此,随着社会的发展,除了人为的垄断之外,还出现了自然垄断和国家为了国计民生而制造的强制垄断。垄断的出现可以说是对这一假定条件最主要的否定,在垄断面前,你所谓的选择自由已荡然无存了。
不仅在理论上契约自由遇到了麻烦,在现实中,“契约正义”思想已经在立法和司法中发挥作用。立法上,集中体现在劳动法领域中对劳动者订立劳动契约的单向保护和消费者立法中对消费者这一弱者的诸多的保护以及对提供消费或服务的企业的诸多限制之上;在司法上,诚实信用原则、情事变更原则、客观解释契约原则被广泛地运用于审判实践。契约仿佛真的已走向死亡?
四、契约自由原则并未衰落
由于契约自由必然面对种种困惑,许多学者纷纷表示:“契约自由已经衰落”,契约已经死亡,由契约向身份的转变已然发生。但事实并非如此。
首先,对契约自由的限制尽管在具体形态上的确有所增多,但在原则上却没有太大变化。比如,作为对“是否缔结契约的自由”的约束,权利能力和行为能力制度长期以来并没有实质上的变化;对于当事人的契约行为要符合诚信、不得欺诈、胁迫或乘人之危等的限制长期以来几乎没有什么改变;有关对契约内容进行规制的“不违反公序良俗和不损害国家、社会及第三人利益”的原则始终如一,只是将其运用到具体条件所产生的具体的限制类型有所变化,况且其运用范围也极为有限。
其次,契约自由的真实的、核心的理念并非是“完全不要限制”,而是要“尽量减少干预”,这里的“尽量”是有条件的,即限制是正当的,限制的量要与社会生活条件相适应,合适的干预是“对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。”[13]因为没有任何干预的契约,实际上已不自由了。
第三,越来越多的国家干预,并不足以证明契约自由正在走向衰落,对契约自由限制的增加并不意味着对契约自由的否定,因为理想的市场经济下的自由,本身就应该是法治下的自由,这是“市场经济是法治经济”的必然结论,完备的市场经济要求尽可能运用竞争机制协调人类的各种努力,而不主张放任自流,甚至为了保证竞争的有益进行往往需要一种精心设计的法律框架,契约只是排斥国家在法律框架之外的肆意干预,并不排斥以法律手段对契约进行一般的规制。如果我们作出“契约依法成立而在当事人之间具有相当于法律的效力”这样的理解,那么契约自由似乎从未动摇过。
换一个思考的视角,从哲学上看,自由从来都不是绝对的,契约自由亦如此,当自由所扩展的范围越大,它所触及到的边界——限制就越多,相反,当限制越多的时候,我们所享有的自由越大。试想在马车都还属于奢侈品的时候,交通规则不可能出现,人们似乎很自由,但人们的出行自由却远比不上有交通规则的今天。
事实上,契约并未衰落,正如市场经济未衰落一样,只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。市场经济与计划经济的边界,也正是契约自由与不自由的边界。只要市场经济没有蜕变,契约仍将是而且应当是自由的。应当坚信,在现代契约法中,“契约自由仍然是一个最基础的出发点。”[14]


[1]、[3]、[7]陈自强《民法讲义Ⅰ 契约之成立与生效》,法律出版社,2002年版,第119、120、121页;
[2]尹田《法国现代合同法》法律出版社,1995年版,第13页;
[4]、[14]彭亚?《解析“契约自由”》,人大法律评论,2000年卷第二辑,第378、389页;
[5]孙学致《契约自由本质论》、马新彦《民法现代性与制度现代化》,2002年版23—41页;